Справа № 361/4614/21
Провадження № 2/361/846/22
07.07.2022
(ЗАОЧНЕ)
07 липня 2022 року Броварський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого судді Радзівіл А.Г.
за участю секретаря Лелеки В.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Веллфін”, третя особа: приватний нотаріус Житомирскього міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Головний державний виконавець Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарський Олександр Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
28 травня 2021 року позивач звернувся до Броварського міськрайонного суду Київської області із даним позовом, в якому просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 30.11.2020, зареєстрований в реєстрі № 112768 щодо стягнення з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ?Веллфін? заборгованості за кредитним договором № 265296 від 25.09.2017 року в розмірі 115 554,24 грн. таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати та витрати на професійну правову допомогу.
Свій позов обґрунтовував тим, в квітні 2021 року позивачем було виявлено в мобільному додатку ?Дія? інформацію про відкриття Головним державним виконавцем Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарським Олександром Миколайовичем відносно нього виконавчого провадження № 64037908 на підставі виконавчого напису № 112768 від 30.11.2020 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про стягнення з позивача на користь ТОВ "Веллфін” заборгованості в розмірі 115 554,24 грн. та 1100,00 грн плати за вчинення виконавчого напису.
Загальна сума, що підлягає стягненню - 116 654.24 грн.
При цьому, сам виконавчий напис № 112768 від 30.11.2020 йому надано не було і в письмовий формі кредитний договір 265296 від 25.09.2017 між позивачем та відповідачем не укладався.
Його представником, адвокатом Глущенком Євгенієм Михайловичем, був зроблений адвокатський запит вих. № 01/04/21 від 13.05.2021 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. з проханням надати копії виконавчого напису, заяви ТОВ "Веллфін” про вчинення виконавчого напису, копії кредитного договору на підставі якого зроблений виконавчий напис та виписку банку чи/або іншої фінансової установи про заборгованість за кредитом. Однак на вказаний запит відповідь не отримана.
Крім того, адвокатом Глущенком Євгенієм Михайловичем, був зроблений адвокатський запит вих. № 02/04/21 від 13.05.2021 Головному державному виконавцю Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарському О.М. про надання копії виконавчого напису, заяви ТОВ "Веллфін” про вчинення виконавчого напису, копії кредитного договору на підставі якого зроблений виконавчий напис та виписку банку чи/або іншої фінансової установи про заборгованість за кредитом. Однак на вказаний запити відповідь не отримана.
Вважає, що виконавчий напис № 112768 від 30.11.2020 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не підлягає виконанню, так як він вчинений з порушенням діючого законодавства, зокрема, документи, які були надані для вчинення виконавчого напису не свідчать про безспірність суми заборгованості, не надано доказів видачі кредиту та сплати заборгованості, виконавчий напис вчинено за період більше ніж три роки.
У зв'язку з тим, що оспорюваний виконавчий напис № 112768 від 30.11.2020 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. на адресу позивача не надсилався і кредитний договір 265296 від 25.09.2017 між ним та відповідачем не укладався, наразі достеменно встановити чим саме керувався приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії не видається можливим.
Згідно чинного законодавства, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінет Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О .С ., стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів, який між позивачем та відповідачем взагалі не укладався.
Враховуючи викладене, оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 112768 від 30.11.2020 було вчинено з порушенням норм чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позов задоволенню в повному обсязі.
01 червня 2021 року ухвалою судді Броварського міськрайонного суду Київської області Радзівіл А.Г. прийнято до провадження та відкрито провадження у справі за вищевказаним позовом за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13 вересня 2021 року.
В судовому засіданні, яке відбулось 13 вересня 2021 року, представник позивача ОСОБА_2 заявив клопотання про витребування у головного державного виконавця Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарського Олександра Миколайовича та приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича належним чином завірених документів: копію виконавчого напису № 112768 від 30 листопада 2020 року виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., заяви ТОВ ”Веллфін” про вчинення виконавчого напису, копію кредитного договору на підставі якого зроблений виконавчий напис №112768 від 30.11.2020 року та виписку банку чи/або іншої фінансової установи про заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю ?Веллфін? та ОСОБА_1 .
24 листопада 2021 року ухвалою судді Броварського міськрайонного суду Київської області дане клопотання було задоволено.
14 січня 2022 року на виконання даної ухвали головним державним виконавцем Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарським О.М. до суду були подані документи на підставі яких відкрито виконавче провадження, а саме: договір позики, виписка, виконавчий напис.
04 липня 2022 року до суду від позивача надійшла заява про стягнення судових витрат, в якій просив стягнути із ТОВ ?Веллфін?судові витрати, понесені ним у зв'язку з розглядом даної справи в суді першої інстанції, а саме витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 908 грн 00 коп.
Також послався на те, що 11 травня 2021 року між адвокатом Глущенком Євгенієм Михайловичем та ОСОБА_1 було укладено договір про надання правової допомоги № 04/21, відповідно до якого гонорар адвоката погоджується за взаємною угодою сторін та оформлюється у вигляді окремого додатку до цього Договору.
11 травня 2021 року між адвокатом Глущенком Є .М . та клієнтом ОСОБА_3 було підписано Специфікацію до Договору № 04/21 від 11 травня 2021 року, в якій було узгоджено тарифи та суму орієнтовної попередньої вартості наданої правничої допомоги.
04.07.2022 року між адвокатом Глущенком Є.М . та клієнтом ОСОБА_3 було підписано Акт приймання-передачі наданих послуг до Договору № 04/21, а саме, що Виконавець/Адвокат надав перераховані відповідно до переліку послуги, а Клієнт прийняв перераховані в переліку послуги у відповідності до Договору про надання правової допомоги від 11.05.2021 на загальну суму 10400 грн 00 коп.
На підставі підписаного та узгодженого Сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг до Договору про надання правової допомоги від 11.05.2021 № 04/21 та Специфікації від 11.05.2021 адвокатом були надані послуги клієнту в наступному вигляді:
Зустріч, консультація клієнта, узгодження правової позиції - 800 грн.
Отримання доказів для складання позовної заяви, адвокатські запити, виготовлення копій документів, формування доказової бази (4х800 грн.) - 3200 грн.
Підготовка (написання) та подання позовної заяви (4х800) - 3200 грн.
Представництво та захист інтересів Клієнта в суді (відвідування судових засідань) (2х1600 грн.) - 3200 грн.
Таким чином, відповідно до умов Договору № 04/21, станом на 04.07.2022, адвокатом було надано, а клієнтом прийнято послуги на загальну сукупну вартість 10400 грн 00 коп., що підтверджується долученими до даної заяви доказами, а тому вважає, що вимоги про стягнення судових витрат, в тому числі витрат на професійну правничу допомогу, понесені ним, підлягають відшкодуванню шляхом стягнення з ТОВ ?Веллфін?.
06 липня 2022 року позивач подав до суду додаткові письмові пояснення у справі, в яких зазначає, що в квітні 2021 року в мобільному додатку ?Дія? позивачем виявлено інформацію про відкриття Головним державним виконавцем Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарським Олександром Миколайовичем відносно нього виконавчого провадження № 64037908 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича № 112768 від 30.11.2020 про стягнення на користь ТОВ ?Веллфін? заборгованості в розмірі 115 554,24 грн. та 1100,00 грн плати за вчинення виконавчого напису.
Загальна сума, що підлягає стягненню - 116 654,24 грн.
При цьому, ні сам виконавчий напис № 112768 від 30.11.2020, ні повідомлення про вимоги кредитора, заяви, претензії позивачу не надсилались і на адвокатські запити адвоката Глущенка Є.М . № 01/04/21 від 13.05.2021 та № 02/04/21 від 13.05.2021 надані не були.
Крім того, позивач стверджує, що кредитний договір 265296 від 25.09.2017 між ОСОБА_3 та відповідачем в письмовій формі не укладався та нотаріально не посвідчувався.
Зважаючи на відсутність доказів направлення відповідачем листа про повернення боргу саме такого розміру та отримання боржником - ОСОБА_1 такого листа, а також доказів безспірності такої заборгованості - дані обставини є самостійними й достатніми підставами для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, пояснення надав аналогічні викладеним у позовні заяві.
В судове засідання представник відповідача не з'явився, про день, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, про причини неявки суд не повідомив.
Треті особа в судове засідання не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись у встановленому законом порядку, про причини суд не повідомили.
Суд, вислухавши представника позивача, вивчивши письмові докази у справі, встановив обставини у справі, та виниклі їм правовідносини, дійшов наступного висновку.
Судом встановлено, що 25.09.2017 року між ТОВ ?Веллфін? з однієї сторони, та ОСОБА_1 з другої сторони, було укладено Кредитний договір договір № 265296, відповідно до якого позивачу були надані грошові кошти у розмірі 2600,00 грн.
Кредитним договором, що укладений з позивачем передбачено предмет договору, пункт 1.1. Кредитного договору № 265296 від 25.09.2017 року вказує, що позикодавець позичальнику грошові кошти в позику в сумі 2600 грн. 00 коп., на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов'язується повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, зазначені у п.1.5. цього Договору.
Згідно п. 1.3 строк позики за цим договором складає 7 днів, позика має бути повернута згідно графіку розрахунків до 02.10.2017 року.
Відповідно до 1.5 Договору строк та проценти за користування позикою за договором позики обчислюються за фактичну кількість календарних днів користування позикою на наступних умовах:
П. 1.5.1 протягом строку позики, встановленого п. 1.3 договору, розмір основних процентів складає:
1,43 % від суми позики, але не менше ніж 30,00 грн. за перший день користування позикою;
1,43 % від суми позики, щоденно, за кожен день користування позикою, починаючи з другого дня з межах строку позики, зазначеного в п.1.3 цього Договору.
Даний договір не місьтить підпису сторін.
Відповідачем була подана заява на вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Гораю Олегу Станіславовичу, який 30.11.2020 року вчинив виконавчий напис.
Згідно вищезазначеного виконавчого напису пропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 265296 від 25.09.2017 року, укладеним ним та Товариством з обмеженою відповідальністю ”Веллфін”. Строк платежу за Кредитним договором №265296 від 25.09.2017 року настав. Боржником допущено прострочення платежів.
Стягнення заборгованості проводиться за період з 25.09.2017 року по 16.11.2020 року.
Сума заборгованості складає 115 554 грн. 24 коп. в тому числі:
-прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 2600,00 грн.;
-прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн.;
-прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 112 954,24 грн.;
-строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.;
-строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн.;
-строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.;
-строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0,00 грн.
За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України ?Про нотаріат? стягнуто плати із стягувача в розмірі 1100,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь сьтягувача.
Загальна сума, яка підлягає стягненню - 116 654 грн. 24 коп.
На підставі даного виконавчого напису Головним державним виконавцем Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кухарським Олександром Миколайовичем 06.01.2021 року винесена постанова ВП №64037908 про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно ч.1, 2 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно ч.1, 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Відповідно ч. 2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно ч.1, 2 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно ч.1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно ч.1, 2, 3 ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України .
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.
Обґрунтовуючи позов, позивач серед іншого, посилався на те, що взагалі укладав кредитних договорі, йому не було відомо про існування кредитного договору, про виниклу заборгованість, та про звернення відповідача до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, йому не було стягувачем направлено будь-якої письмової вимоги та нотаріусу не надані документи, що підтверджують безспірність суми боргу.
У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі N 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов'язує нотаріуса викликати позичальника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з'ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об'єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об'єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Матеріали справи відомостей про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення не містять.
Таким чином суд дійшов висновку про доведеність та обґрунтованість вимог позивача, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
Із матеріалів справи також вбачається, що між ОСОБА_1 та адвокатом Глущенко Є.М. укладений договір № 04/21 про надання правової допомоги від 11.05.2021 року, 11.05.2021 роек підписана специфікація до договору №04/21 від 11.05.2021 року та Акт приймання-передачі наданих послуг до Договору про надання правової допомоги від 11.05.2021 №04/21 та Специфікації від 11.05.2021, згідно яких адвокат надав правову допомогу у розмірі 10 400, 00 грн.
Відповідно ч. 2, 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Таким чином, враховуючи надані докази та вищезазначені вимоги, із відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на правову допомогу в розмірі 10400,00 грн.
Відповідно ст. 141 ЦПК України враховуючи, що позов задоволений, слід стягнути із відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати, які підтверджуються квитанцією №32553178 від 28.05.2021 року на суму 908 грн. 00 коп.
Керуючись ст. ст. 83, 89, 90, 95, 141, 265, 268, 273 ЦПК України, суд-
Позов задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 30.11.2020, зареєстрований в реєстрі № 112768 щодо стягнення з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ?Веллфін? заборгованості за кредитним договором № 265296 від 25.09.2017 року в розмірі 115 554,24 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ?Веллфін? на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908 грн. 80 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ?Веллфін? на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 10 400 грн. 00 коп.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.
Суддя Радзівіл А.Г.