судді ОСОБА_1
до ухвали Вищого антикорупційного суду
від 18 липня 2022 року у справі № 991/1231/19
18 липня 2022 року м. Київ
На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, та ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
І. Короткий зміст прийнятого рішення
18 липня 2022 року колегія суддів Вищого антикорупційного суду простою більшістю голосів постановила ухвалу, якою відмовила у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_4 , про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000353 від 26.05.2017, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Мотиви прийнятого рішення зводяться до відсутності підстав застосування до кримінального провадження, яке перебуває на розгляді суду, п.4 ч.1 ст.284 КПК України, з огляду на відсутність закону, який би скасовував кримінальну відповідальність за діяння, в якому обвинувачуються ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а застосувати положення п.10 ч.2 ст.284 КПК України неможливо через темпоральні обмеження, встановлені п. 4 § 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIIІ від 03.10.2017.
II. Позиція щодо прийнятого рішення
Із рішенням колегії та мотивами її відмови у застосуванні як п.4 ч.1, так і положення п.10 ч.2 ст.284 КПК України, погоджуюсь повністю, але переконана, що встановивши законодавчу прогалину у регулюванні правовідносин які суттєво впливають на права обвинувачених, суд мав вдатися до конформного (з'ясування змісту норми права відповідно до положень правового акта, що має вищу юридичну силу, загальнолюдських норм і принципів міжнародного права) тлумачення положення п.10 ч.2 ст.284 КПК України.
ІІІ. Мотивування підстав незгоди
На тлі ухвалення Європейським судом з прав людини численних рішень, які констатують порушення державою Україна положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що полягають у надмірно тривалому досудовому розслідуванні та судовому провадженні, судом постійно акцентується увага на неприпустимості занадто тривалого досудового розслідування та несвоєчасності звернення до суду з обвинувальним актом, що було допущено у цьому кримінальному провадженні.
Необхідність практичної реалізації дотримання розумних строків має своє закріплення у засадах кримінального провадження. В свою чергу, процесуальна форма рішення, яким має бути припинений судовий розгляд, залежить від дискреційних повноважень суду.
3.1 Щодо можливості ухвалення вироку у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді
3.1.1 На підставі змістовної частини матеріалів кримінального провадження суд міг би зробити висновки про винуватість чи невинуватість обвинуваченого. Однак, сучасна концепція кримінального провадження пов'язує його правомірність не лише зі змістом отриманої доказової бази, а й з дотриманням встановлених в законі правил і процедур, із яких в сукупності формується належна правова процедура.
3.1.2 Відповідно до ст. 369 КПК України вироком є судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті. Стаття 373 КПК України регулює підстави винесення виправдовувального вироку. Він ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: (1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; (2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; (3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Тобто крім, власне, недоведеності вчинення кримінального правопорушення з відповідним складом певною особою, суд має повноваження ухвалити виправдовувальний вирок, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення та/або встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
3.1.3 Що стосується обвинувального вироку, то такий ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Суд ухвалює обвинувальний вирок, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення. Цьому має передувати оцінка всього комплексу матеріалів кримінального провадження з урахуванням визначених законом критеріїв - належності, допустимості, достовірності та достатності. З іншого боку така оцінка може призвести до визнання судом особи винуватою у вчиненні злочину лише після пред'явлення особі обвинувачення у встановленому законом порядку. Обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України). Обвинувачення втілюється у відповідному процесуальному рішенні - обвинувальному акті (ч. 4 ст. 110 КПК України), який повинен:
(1) бути складений і погоджений уповноваженим суб'єктом (ч. 1, 3 ст. 291 КПК України);
(2) містити обов'язкові формальні і змістовні елементи (ч. 2, 4 ст. 291 КПК України);
(3) бути направлений до суду до закінчення строку досудового розслідування (ч. 2 ст. 113, ст.116 КПК України).
3.1.4 Як було встановлено в ухвалі суду, прокурор звернувся до суду з обвинувальним актом 28.10.2019 - після закінчення строку досудового розслідування. Кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов'язує з фактичним направленням обвинувального акта до суду або із закінченням строків досудового розслідування.
3.1.5 Розвиток судової практики, яка тлумачить п.10 ч.2 ст. 284 КПК України, однозначно дає підстави для висновку, що направлення прокурором обвинувального акта після закінчення строку досудового розслідування до суду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров'я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті (Постанова Верховного Суду від 15 вересня 2021 року у справі № 711/3111/19 та інші).
3.1.6 Колегія суддів, у своєму рішенні, зауважує щодо неможливості прямого застосування положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України до обставин цього провадження, однак на моє переконання, у цій справі має місце істотне процесуальне порушення у вигляді не лише направлення до суду, а і складання обвинувального акта поза межами строку досудового розслідування, яке встановлено на стадії судового розгляду після надання прокурором усіх доказів щодо руху справи.
3.1.7 Отже, після встановлення таких обставин раціональним та таким, що відповідатиме принципу верховенства права, правовій визначеності та розумним строкам кримінального провадження мало стати рішення про закриття кримінального провадження.
3.2 Щодо можливості закриття кримінального провадження за аналогією
3.2.1 Враховуючи викладене, на мою думку, суд позбавлений можливості ухвалити вирок у кримінальному провадженні, яке є предметом розгляду, або прямо застосувати положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Разом з тим, доповнивши у 2017 році перелік підстав для закриття кримінального провадження закінченням строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, законодавець залишив поза межами правового регулювання повноваження суду щодо таких обставин у кримінальних справах, по яким відомості про кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР до введення в дію цих змін.
3.2.2 Отже, на сьогоднішній день існує законодавча прогалина з приводу того, які повноваження має суд, якщо за результатами повного дослідження матеріалів кримінального провадження буде з'ясовано, що підозрюваному не висунуте обвинувачення.
3.2.3 Разом з тим, відповідно до ст. 2, ч.6 ст. 9 КПК України у тих випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього ж Кодексу. При цьому до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура.
3.2.4 Як роз'яснила Об'єднана палата ККС ВС у постанові від 24.05.2021, справа № 51-2917кмо20, у теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямованих на досягнення процедурної справедливості правосуддя.
3.2.5 Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення свідчить про принцип пропорційності.
3.2.6 Внесені Законом № 2147-VIIІ від 03.10.2017 зміни залишили без належної правової процедури процесуальну ситуацію, яка має місце в цій справі, та поставили під сумнів базис законності і правомірності здійснення кримінального провадження.
3.2.7 Кримінальне провадження - це стадійний і безперервний процес (виключення становлять лише передбачені законом випадки зупинення кримінального провадження). Він має здійснюватися без невиправданої затримки, а результатом розглянутого кримінального провадження обов'язково має стати відповідне судове рішення. Це зобов'язує суд в кожному випадку розгляду кримінального провадження постановити відповідне рішення, у тому числі тоді, коли відсутні підстави для ухвалення виправдувального чи обвинувального вироку. Суд першої інстанції не може виступати суб'єктом законодавчої ініціативи щодо заповнення законодавчих прогалин. Навіть якщо наявна прогалина стане предметом законодавчого процесу, суд не може чекати її вирішення і відтермінувати прийняття рішення до моменту необхідного нормативного регулювання. Адже правосуддя здійснюється в умовах об'єктивної реальності (тут і зараз) за участю конкретної людини, яка була притягнута до кримінальної відповідальності.
3.2.8 Саме тому, в законі закріплені основоположні базові постулати, якими має керуватися суд, якщо при розгляді кримінального провадження він зіткнеться з прогалинами в регулюванні тих чи інших процесуальних аспектів. В можливості прийняття рішень, які хоча прямо і не передбачені КПК України, але ґрунтуються на загальних засадах і не суперечать його завданням і належній правовій процедурі в цілому, полягає гнучкість правосуддя і заповнення наявних прогалин безпосередньо судовими рішеннями до моменту їх законодавчого виправлення.
3.2.9 Наявність законодавчої прогалини щодо кримінальних проваджень, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до 15.03.2018, у сукупності з неможливістю суду ухвалити вирок за відсутності висунутого обвинувачення і права особи на закриття кримінального провадження за п.10 ч.2 ст.284 КПК України, зумовлює необхідність подолання цієї прогалини, яка відносяться до числа переборних, шляхом застосування аналогії, а саме пошуку подібної норми, яка регулює аналогічні відносини.
3.2.10 Аналогія - це застосування до суспільних відносин внаслідок відсутності норм законодавства, що регулюють ці суспільні відносини, норм законодавства, що регулюють подібні суспільні відносини.
Як передбачено ч. 5 ст. 28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите. Як зазначено вище, на сьогоднішній день у кримінальних провадженнях, відомості по яким внесені до ЄРДР після набуття чинності Законом 2147-VIIІ від 03.10.2017, передбачене повноваження суду закрити кримінальне провадження.
За змістом ч. 1 ст. 5 КПК України, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
На підставі вище наведеного аналізу, на думку автора окремої думки, керуючись загальними засадами кримінального провадження, а саме принципом верховенством права та законністю, єдино вірним рішенням у цій ситуації є закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, з використанням цієї норми за аналогією, таке рішення буде максимально відповідати реалізації належної правової процедури та справедливості кримінального провадження.
Суддя ОСОБА_1