Справа № 640/31880/20 Суддя (судді) першої інстанції: Гарник К.Ю.
19 липня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Собківа Я.М.
При секретарі: Шепель О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -
Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України щодо закупівлі: Конструкційні матеріали (Бетон) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-27-005032-a), оприлюднений в системі електронних закупівель «Прозорро» 30 листопада 2020 року.
Позов обґрунтовано тим, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з такими висновками відповідача з огляду на те, що під час оголошення процедури закупівлі UA-2020-08-27-005032-а позивачем було дотримано усі вимоги чинного законодавства та у тендерній документації зазначені всі підстави для відхилення тендерної пропозиції, тобто, виконано вимоги пунктів 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року даний адміністративний позов - задоволено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Скаргу обґрунтовано тим, що замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо потреби підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону № 922, тоді як підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.
Водночас для переможця процедури закупівлі Замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону № 922, шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03 червня 2020 року № 3304-04/34835-06, підтвердженням відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі зазначених у пунктах 5,6 та 12 частини 1 статті 17 Закону № 922 для переможця є довідка, видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Однак, зазначеної вимоги для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зазначених у пунктах 5,6 та 12 частини 1 статті 17 Закону № 922, для переможця процедури закупівлі відсутня у тендерній документації позивача.
Отже, під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено порушення позивачем вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 (щодо відсутності вимоги щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначених у пунктах 5, 6 та 12 ]частини 1 статті 17 Закону № 922).
Також апелянтом зазначено, що жодних прав позивача оскаржуваним висновком відповідача порушено не було.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому заперечено проти її задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 06 листопада 2020 року №308 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, у тому числі, включено закупівлю за № UA-2020-08-27-005032-а (порядковий №8 додатку до наказу), замовником якої є позивач у даній справі.
Предметом закупівлі було «Конструкційні матеріали (Бетон)» (код ДК 021:2015 44110000-4, очікуваною вартістю закупівлі - 238 000, 00 UAH, вид тендерного забезпечення.
Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднено на веб-порталі Prozorro 27 серпня 2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-27-005032-a)
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 30 листопада 2020 року № 1107, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 30 листопада 2020 року.
Підставою для проведення моніторингу стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що дата закінчення моніторингу: 27 листопада 2020 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель публічного акціонерного товариства «Центренерго» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 27 серпня 2020 року № 1030, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СТУГНАБУД» (далі - ТОВ «СТУГНАБУД») та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол розгляду тендерних пропозицій від 05 жовтня 2020 року, повідомлення про намір укласти договір від 16 жовтня 2020 року, договір про закупівлю від 27 жовтня 2020 року № 12/68.
За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у тендерній документації не встановив до переможця торгів вимогу щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СТУГНАБУД» та ФОП ОСОБА_1 , своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (пункт 3 констатуючої частини Висновку).
Вважаючи даний висновок відповідача протиправним та таким, що прийнятий з порушенням норм законодавства, а свої права порушеними, позивач звернувся зданим позовом до суду.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ч.1).
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель (ч.3).
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч.4).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України №922-VIII), зокрема, у пункті 2 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Згідно частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
В оскаржуваному висновку №1107 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у тендерній документації не установив до переможця торгів вимогу щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону, чим порушив вимоги частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.
Частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до пунктів 5, 6 та 12 частини 1 цієї ж статті Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно пункту 2 частини 2 цієї ж статті у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ Тендерної пропозиції зазначено: Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Перелік документального підтвердження інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям зазначається замовником у Додатку № 5 до Тендерної документації.
Замовник приймає рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію Учасника у випадках, зазначених у частині першій статті 17 Закону.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель:
а) довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації;
б) оригінал або копія довідки, про наявність/відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів)/платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, дійсної станом на дату надання її переможцем процедури закупівлі замовнику, виданої органом фіскальної служби».
У додатку №4 до тендерної документації викладено форму довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції. Наданням цього документа переможець підтверджує відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі у пунктах 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечувалося відповідачем, переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Стугнабуд», яке згідно інформації з сайту Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-27-005032-a 27 вересня 2020 року разом з тендерною пропозицією подало довідку №87 від 07 вересня 2020 року щодо відсутності підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі. Вказана довідка підписана директором товариства Куст В.І.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем при оголошенні процедури закупівлі, проведенні відкритих торгів та визначенні переможця цієї процедури не було порушено вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 17 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.
За змістом п.19 ч.1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 статті 2 КАС України.
Так, в силу п.п.1, 3 ч.2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Так, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Так, відповідач зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
З аналізу цих положень висновку контролюючого органу можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, вказівка «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку», на думку колегії суддів, не є заходом щодо усунення виявлених порушень.
Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб'єктом владних повноважень, а отже, з урахуванням вищевказаного, зобов'язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім.
Таке формулювання вимоги є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19.
Таким чином, враховуючи всі наведені обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України, який стосується закупівлі, оголошеної Публічним акціонерним товариством «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС із ідентифікатором №UA-2020-08-27-005032-а від 30 листопада 2020 року №1107 є обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи або неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 19 липня 2022 року.
Головуючий суддя: В.В. Файдюк
Судді: Є.І. Мєзєнцев
Я.М. Собків