21 липня 2022 року справа №320/17223/21
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської митниці про скасування наказу та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
До Київського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 із позовом до Київської митниці про визнання протиправними та скасування наказу № 747-о від 08.11.2021 в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов'язання поновити на роботі шляхом допуску її до роботи на посаді головного державного інспектору відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль»; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано протиправністю наказу відповідача, яким позивача відсторонено від роботи у зв'язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19, оскільки Законом України «Про державну службу», який щодо спірних відносин є спеціальним, не передбачено у вичерпному переліку умов та підстав для відсторонення державного службовця такої підстави для відсторонення як відмова чи ухилення від здійснення обов'язкового щеплення. Також, в обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено на відсутності у спірному наказі належних законодавчо визначених підстав для відсторонення позивача від роботи. Крім того, позивачем зазначено про протиправність втручання відповідача в його право на працю через примушування до щеплення, через що позивача позбавлено можливості заробляти собі на життя власною працею, у зв'язку з чим порушені права позивача підлягають захисту та відновленню.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.12.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідачем подано до суду письмовий відзив на позовну заяву, згідно якого позов не визнано. Зазначено про безпідставність та необґрунтованість доводів позивача, викладених у позовній заяві, оскільки Законом України «Про державну службу» передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим законом. Тому, зважаючи на неврегульованість Законом України «Про державну службу» питання відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків у зв'язку з відмовою або ухилянням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, застосуванню підлягають норми законодавства про працю, а саме норми статті 46 Кодексу законів про працю України. Також, відповідачем зазначено про наявність законодавчо встановленої підстави для відсторонення позивача від роботи, з огляду на затвердження наказом Міністерства охорони здоров'я №2153 від 04.10.2021 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням. Водночас, згідно приписів частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. При цьому у разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Відповідачем наголошено на відсутності протиправного втручання їх діями щодо законного відсторонення позивача від роботи в його право на працю та примушування позивача до вакцинації, а також на відсутності дискримінації позивача за ознакою щеплення. Крім того, відповідачем зазначено, що наказом № 888-о від 06.12.2021 внесено зміни до оспорюваного наказу № 747-о та визнано його втратившим чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи. Отже з 06.12.2021 року позивача допущено до роботи.
Позивачем подано відповідь на відзив, згідно якої доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву, жодним чином не спростовують аргументи позивача в обґрунтування позовних вимог, наведених у позовній заяві.
Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з'ясувавши обставини справи, судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 прийнято на роботу до Київської митниці ДФС з 01.12.2015 року. Наказом № 227-о від 15.07.2021 позивача призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Бориспіль».
Наказом Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року № 747-о «Про відсторонення від роботи» вказано, зокрема, відсторонити від роботи з 08.11.2021 посадових осіб та працівників Київської митниці, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, обов'язковість яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 04.10.2021 № 2153, згідно списку.
Відповідно до згаданого списку, під пунктом 9 значиться ОСОБА_1 .
Згідно аркушу ознайомлення з наказом Київської митниці від 08.11.2021 № 747-о, позивач ознайомилась із зазначеним наказом 10.11.2021 та висловила свою письмову незгоду із вказаним наказом.
Відповідно до даних наданих як позивачем, так і відповідачем, судом встановлено, що ОСОБА_1 02.12.2021 проведено першу дозу вакцинації проти COVID-19.
У зв'язку із усуненням причин, що зумовили відсторонення від роботи, Київською митницею Державної митної служби України 06.12.2021 видано наказ № 888-о, яким внесено зміни до наказу № 747-о від 08.11.2021 та визнано його втративши чинність в частині пункту 9 Списку посадових осіб та працівників Київської митниці, які відсторонені від роботи.
Вважаючи протиправним відсторонення від роботи у зв'язку з непроведенням профілактичних щеплень проти COVID-19, позивач звернулась до суду з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Згідно із статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Відповідно до статті 46 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.
Відповідно до статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров'я від 19.11.1992 №2801-ХІІ (далі - Закон №2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.
Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи у порядку, встановленому законами України.
У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.
Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов'язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.
Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я і публікуються в офіційних джерелах.
Також, пунктом б частини першої статті 10 Закону №2801-ХІІ встановлено, що громадяни України зобов'язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно із наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.1995 №133 Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров'я України №521 від 25.02.2020) особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19.
Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб стаття 10 Закону України від 06.04.2000 №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон №1645-ІІІ) виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.
Згідно із статтею 11 Закону №1645-ІІІ організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров'я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об'єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об'єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Частинами 1-4, 6 статті 12 Закону №1645-ІІІ визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я;
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.
Отже, статтею 12 Закону №1645-ІІІ до обов'язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов'язковим. Нормами цієї статті передбачено запровадженні інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.
У статті 1 Закону №1645-ІІІ дано визначення поняттю календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, яким встановлюються перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.
Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції 2361 (2021) від 27.01.2021 Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування закликала держави-члени і рекомендувала державам-членам ЄС:
- забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію;
- інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов'язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації;
- популяризувати зміст контрактів з виробниками вакцин і забезпечувати їх відкритість для громадського контролю;
- забезпечувати високу якість випробувань, які повинні бути обґрунтованими і проводитися з дотриманням етичних норм згідно відповідних положень Конвенції про права людини та біомедицину (Конвенція Ов'єдо) та Додаткового протоколу до неї.
- забезпечити, щоб регулюючі органи, що відповідають за оцінку і дозвіл використання вакцин проти COVID-19, були незалежними і захищені від політичного тиску;
- забезпечити дотримання стандартів безпеки, ефективності та якості вакцин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин.
Пунктом 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням , визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.11.2021 №2393 Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням доповнено Перелік новими пунктами такого змісту: 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.
Також, наказом Міністерства охорони здоров'я України від 24.12.2020 №3018 “Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках” передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.
Статтею 72 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889) визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв'язку з вчинення дисциплінарного проступку у випадках: порушення Присяги державного службовця; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення.
Відповідно до частини 3 статті 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
За таких обставин, до спірних відносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, якою визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в інших випадках, передбачених законодавством.
Разом з тим, суд наголошує, що відсторонення працівника від роботи має відбуватись з дотриманням легітимної мети та на підставі прийнятих законів України.
У свою чергу, відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі підзаконних нормативно-правових актів, які мають нижчу юридичну силу.
Також, з наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов'язкова, ні як обов'язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Суду не надано доказів, зокрема рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями.
Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.
Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України.
Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать наведені вище постанова Кабінету Міністрів України та наказ Міністерства охорони здоров'я України.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (стаття 75 Конституції України).
Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина (пункт 2).
Однак, суд наголошує, що вказаний орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження встановлених Конституцією України прав.
Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 направлена на запобігання зараженню вірусом всіх працівників підприємства, у тому числі й самого позивача. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета. Проте, не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві на працю та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії, які не є обов'язковими для нього.
Так, у резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) наголошується, що ніхто не може здійснювати політичного, соціального чи іншого тиску, а також дискримінації, у разі відмови від вакцинації.
Відповідно до вимог статей 4 та 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, держава може встановлювати тільки такі обмеження прав, які визначаються законом, визнає право кожної людини на найвищий досяжний рівень фізичного і психічного здоров'я та вживає заходи для повного здійснення цього права, включаючи ті, які є необхідними для запобігання і лікування епідемічних та інших хвороб і боротьби з ними.
Статтею 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 №111 визначено, що термін дискримінація охоплює, зокрема, будь-яке інше розрізнення, недопущення або перевагу, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять і визначається відповідним членом Організації після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі є, та з іншими відповідними органами.
Суд звертає увагу, що не до всіх працівників, які отримують заробітну плату із Державного бюджету України, також до працівників приватного сектору економіки України обмеження, передбачені наказом Міністерства охорони здоров'я України №2153, не застосовані, що також свідчить про дискримінацію особи в залежності від того, в якій установі/організації вона працює. Фактично держава зобов'язала здійснити щеплення від COVID-19 деяких працівників підприємств, установ та організацій державної і комунальної форм власності, а у випадку відсутності відповідного щеплення саме вказана категорія осіб зазнає негативних наслідків.
Крім того, відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід, у формі відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Відповідачем не надано доказів, що застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.
У свою чергу, відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов'язок вчинити дії (виконати обов'язок - зробити щеплення), які у наведених вище Законах не визначені державою як обов'язкові.
Враховуючи наведене, суд вважає, що в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.
Відтак, оскільки спірний наказ Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року № 747-о «Про відсторонення від роботи» прийнятий не у законний спосіб та порушує гарантоване Конституцією України право заробляти працею на життя, він є протиправним. Проте, оскільки, як встановлено судом, оскаржуваний наказ в частині відсторонення позивача відповідно до наказу № 888-о втратив чинність, тому скасуванню не підлягає, а отже позовні вимоги позивача в цій частині є такими що підлягають задоволенню частково.
Щодо вимоги позивача про зобов'язання Київську митницю Державної митної служби України забезпечити допуск позивача до роботи, суд зазначає таке.
Як вбачається зі змісту спірного наказу, позивача відсторонено від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.
Водночас, відсторонення працівника від роботи є тимчасовим увільненням такого працівника від виконання ним трудових обов'язків, передбачених трудовим договором, який при відстороненні працівника від роботи не розривається.
Таким чином, оскільки позивач не був звільненим, в розумінні трудового законодавства, та з 06.12.2021 року її допустили до виконання роботи, відсутні підстави для зобов'язання відповідача поновити позивача на роботі.
Що стосується зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток, суд зазначає таке.
Відповідно до пп. 3 п.1 частини 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок) цей порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника.
Згідно з абзацами 3, 7 та 8 частини 2 Порядку збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно наявної в матеріалах справи довідки про доходи Київської митниці Державної митної служби України № 45 від 01.12.2021 середньомісячна заробітна плата за останні два місяці (вересень-жовтень 2021 року) складає 24 503,29 грн.
Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Враховуючи те що позивача допущено до роботи з 06.12.2021 року, суд вважає що стягненню з відповідача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 06.12.2021 року.
За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оцінивши кожні докази, які є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним наказ Київської митниці Державної митної служби України від 08.11.2021 року № 747-о «Про відсторонення від роботи», в частині відсторонення ОСОБА_1 .
Стягнути з Київської митниці Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 року по 06.12.2021 року.
У задоволенні решти вимог адміністративного позову відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Василенко Г.Ю.