Україна
Донецький окружний адміністративний суд
20 липня 2022 року Справа№200/16626/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Чекменьова Г.А., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
24 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що він з 18.07.2011 року по жовтень 2021 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. За час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. 21.10.2021 року прокурором Донецької області винесено наказ № 2605-К про звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», відповідно до якого позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (прохідний бал встановлено 93).
Позивач вважає, що п'ятнадцятою кадровою комісією безпідставно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки успішному проходженню атестації 04.11.2020 року завадили технічні збої в роботі програми. В зв'язку з чим позивачем подано відповідну заяву про надання можливості повторного проходження другого етапу атестації, яка була задоволена першою кадровою комісією згідно з протоколом від 20.11.2020 року № 12. Всупереч прийнятому рішенню, п'ятнадцята кадрова комісія не допустила позивача до повторного складання іспиту, оскільки факт звернення із заявою про технічні збої не є доказом їх наявності. Проте, позивач зазначає, що п'ятнадцята кадрова комісія неправомочна змінювати рішення першої кадрової комісії.
На думку позивача, підставою для звільнення з займаної посади та органів прокуратури не може бути рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, враховуючи, що у розділі IV Порядку проходження прокурорами атестації взагалі відсутні критерії, система оцінки, порядок оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначене є порушенням принципу юридичної визначеності, адже сприяє неоднаковому підходу в оцінці результатів практичного завдання, необмежено розширює повноваження кадрових комісій при їх оцінці, надає їм не передбачені законом дискреційні повноваження і звужує права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів.
З наведених підстав позивач просив:
визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2605-к, яким його звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області;
поновити на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 23.10.2021 року;
стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 23.10.2021 року по дату винесення судового рішення.
Ухвалою від 29 листопада 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду в порядку загального позовного провадження.
Відповідно до ухвали від 17 січня 2022 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
17 лютого 2022 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті.
Відповідач-1 - Офіс Генерального прокурора, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідач-1 вказав, що Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, оскільки прохідний бал було встановлено 93. Враховуючи викладене, п'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 13.09.2021 року № 229 про неуспішне проходження позивачем атестації, а в подальшому прокурором Донецької області - наказ від 21.10.2021 року № 2605-К про звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Відтак відповідач-1 вважає, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідач-2 - Донецька обласна прокуратура до суду надав відзив на позовну заяву, де зазначено про безпідставність заявлених вимог. Відповідач-2 вказує, що законодавцем чітко і однозначно визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Зазначає, що позивачем дотримано вимоги законодавства: подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Вказав, що положення пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є імперативними і зобов'язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником місцевої прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення комісії Законом не передбачена. Щодо доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення відповідач-2 зазначає, що таке звільнення прямо передбачено пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.
Відповідач-2 зазначив, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді із змістом Закону №113-ІХ, проте положення цього Закону неконституційними не визнавались. У зв'язку з цим відповідач-2 просив відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
Представник позивача у підготовчому судовому засіданні заявлені вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві, просила їх задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача у підготовчому судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву, просив у задоволенні позову відмовити.
Від позивача та представника відповідача до суду надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутністю.
Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Приписами частини 5 статті 250 КАС України визначено, що датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлені такі фактичні обставини.
ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, з 18.07.2011 року по 22.10.2021 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах.
Позивачем 07.10.2019 року було складено заяву про намір пройти атестацію.
04.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості.
На засіданні першої кадрової комісії від 20.11.2020 року (протокол № 12) розглянуто заяви прокурорів у тому числі і заяву позивача щодо повторного складання іспиту, де протокольно вирішено призначити нову дату для складання іспиту без її конкретного визначення.
23.11.2020 року на зазначену позивачем електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 з офіційної електронної адреси першої кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 направлено лист такого змісту: «Вашу заяву щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки задоволено. Вам повторно призначено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та на навички з використанням комп'ютерної техніки. Інформацію щодо місця та дати складання якого буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора».
Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора № 239 від 16.07.2021 року створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
11.08.2020 року ОСОБА_1 подав до п'ятнадцятої кадрової комісії заяву про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
П'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 року № 229 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Наказом прокурора Донецької області від 21.10.2021 року № 2605-К звільнено позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації
Надаючи правову оцінку спірним відносинам з урахуванням встановлених обставин справи, суд зазначає про таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку№221.
Зокрема, розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку№221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку№221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).
За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
При розгляді справи суд встановив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, оскільки прохідний бал було встановлено 93.
Як вже зазначено судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто, самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
Водночас, судом також встановлено і не заперечується відповідачами, що під час складання іспиту після виникнення у позивача технічних збоїв він звертався до представника робочої групи. Одразу після закінчення іспиту позивачем було написано заяву на ім'я голови першої кадрової комісії про технічні помилки з проханням надати можливість повторно пройти другий етап атестації у будь-який час.
Протоколом першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 року затверджено список осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування па загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, до якого включено позивача. При цьому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації перша кадрова комісія не ухвалювала.
З протоколу засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 року випливає, що в порядок денний включене питання щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та павички з використанням комп'ютерної техніки.
По шостому питанню слухали членів комісії про розгляд заяв, в тому числі повторних, серед яких є заява ОСОБА_1 , щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за наслідками чого перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішила:
- заяви, у тому числі повторну, ОСОБА_1 задовольнити, внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- відповідно до п.7 Розділу і Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора;
- відповідь про результати розгляду надіслати па електронну адресу заявника.
За прийняте рішення комісія проголосувала одноголосно.
Отже, прийняте у протокольній формі першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення, відображене в протоколі № 12 від 20.11.2020 року, свідчить, що складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички не відбулось з поважних причин.
Суд звертає увагу, що вказаний випадок прямо передбачений пунктом 7 розділу І Порядку№221, в силу приписів якого комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Таким чином, встановлені обставини свідчать про те, що під час проведення тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами. Тому суд дійшов переконання, що такий іспит відносно позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав в ньому участь.
Вказаний факт встановлений протокольним рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 року. Одночасно вказаним уповноваженим органом вирішено питання щодо необхідності призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.
За вказаних обставин відповідачами не надано підстав подальшого перегляду протокольного рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 року з боку п'ятнадцятої кадрової комісії, якою за тих самих обставин прийнято рішення від 13.09.2021 року № 229 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Крім того, відповідачами не обґрунтована та не доведена наявність у п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), повноважень щодо фактичного скасування попереднього рішення органу того самого рівня (першої кадрової комісії), з того ж самого питання.
Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, у порушення зазначених норм, не доведено та не надано належних доказів, які підтверджували б правомірність прийняття ним оскаржуваного рішення.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням вищенаведеного суд встановив, що вказані критерії не були дотримані з боку п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при винесенні оскарженого рішення від 13.09.2021 року № 229, через що позовні вимоги про скасування такого рішення підлягають задоволенню.
Оскільки оскаржений наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2605-к, яким позивача звільнено з посади прокурора, прийнятий на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 229, такий наказ також підлягає скасуванню з поновленням позивача на попередній посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
Положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Оскільки день звільнення 22 жовтня 2021 року вважається останнім днем роботи, поновлення на роботі у цьому випадку підлягає з 23 жовтня 2021 року.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Позивачем надана довідка про заробіток з січня по жовтень 2021 року, яку суд приймає для розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Відповідно до відомостей вказаної довідки заробіток за серпень-вересень 2021 року складає 18793,36 + 7527,11 = 26320,47 грн. Отже, середньоденний заробіток складає: 26320,47 грн. / 43 робочих дні = 612,10 грн.
Період вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2020 року до дати винесення судового рішення у цій справі 20 липня 2022 року складає 184 робочих днів, через що з Донецької обласної прокуратури на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 184 х 612,10 = 112626,40 грн.
З наведених підстав, оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню шляхом скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 229, наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2605-к, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Приписами частини 1 статті 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до вимог статті 139 КАС України судові витрати відшкодуванню не підлягають, оскільки вони не були понесені позивачем, який звільнений від їх сплати.
Керуючись статтями 2, 139, 241-246, 255, 295, 297 КАС України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська, 6, м. Маріуполь, Донецька області, 87500, ЄДРПОУ 25707002) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 229 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2605-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.
Стягнути з Донецької обласної прокуратури (ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року до 20 липня 2022 року у сумі 112626 (сто дванадцять тисяч шістсот двадцять шість) грн. 40 коп.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 20 липня 2022 року, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя Г.А. Чекменьов