12 липня 2022 року Справа № 160/6187/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -
28 квітня 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд», в якій просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу від 18.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-013617-c «Реконструкція Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 70» Криворізької міської ради за адресою: вул. Кривбасівська, 54-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область» (ID моніторингу: UА-М-2022-04- 01-000003).
В обґрунтування позову позивач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-013617-c «Реконструкція Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 70» Криворізької міської ради за адресою: вул. Кривбасівська, 54-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область» (ID моніторингу: UА-М-2022-04- 01-000003) відповідачем складено та 18.04.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», оскільки в порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 31.12.2021 №510/12-21. Департамент вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року відкрито провадження у справі №160/6187/22, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
07 червня 2022 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з ним договір від 31.12.2021 №510/12-21. Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон про закупівлі, Закон № 922-УІІІ) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Відтак, даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов'язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Однак, проведеним моніторингом встановлено недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону про закупівлі - переможцем тендеру ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону про закупівлі.
Крім того, частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Однак, позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 31.12.2021 №510/12-21.
13 червня 2022 року до суду надійшла відповідь на відзив Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, у якій підтверджено позицію, викладену у позовній заяві.
29 червня 2022 року від третьої особи надійшли пояснення, у яких зазначено, що замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо: заборгованості у нього зі сплати податків; його кінцевого бенефіціарного власника; банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель..
Таким чином, у третьої особи був відсутній обов'язок надавати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону, а значить і відсутні підстави для відхилення замовником його тендерної пропозиції.
Також вказує, що Управління Західного офісу Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
Однак, Управління Західного офісу Держаудитслужби не скористалося своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Крім того, зазначає, що у правовідносинах сторін по договору №510/12-21 від 31.12.2021 р. відсутнє істотне порушення договору в розумінні приписів частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України, адже позивач не був позбавлений того, на що розраховував при укладанні договору №510/12-21 від 31.12.2021 р.
Відповідач не навів доказів того, що внаслідок начебто допущених третьою особою порушень, позивачу було спричинено шкоду у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, не вказано розміру такої шкоди та інших її складових.
У зв'язку з цим ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" зазначає про відсутність істотного порушення будь-якою із сторін умов договору №510/12-21 від 31.12.2021 р. та, відповідно, про відсутність підстав для розірвання договору, оскільки сторони не були значною мірою позбавлені того, на що вони розраховували при укладенні договору, у розумінні положень частини 2 статті 651 ЦК України.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-12-01-013617-c «Реконструкція Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 70» Криворізької міської ради за адресою: вул. Кривбасівська, 54-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область».
За результатами вказаного моніторингу відповідачем 18.04.2022 складено та в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» - переможцем тендеру ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.
На підставі Висновку Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації зобов'язано здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відтак, щодо тверджень відповідача, що проведеним моніторингом встановлено недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ “Будівельна група Альфабуд”, а саме у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає про таке.
Так, пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону передбачено:
пунктом 2: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
пунктом 3: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
пунктом 8: учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Суд окремо зауважує, що Західним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Так суд, враховуючи приписи пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, про які вказує відповідач, зазначає, що переможець процедури закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у визначений Законом термін та у визначений тендерною документацією та вимогами Закону спосіб підтвердив відсутність підстав, визначених пунктами 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/.
Частиною першою статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, в тому числі що стосується виду діяльності юридичної особи. Способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною другою статті 11 цього Закону. Разом з тим, згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0-26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.
Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім'я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв'язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.
Тому, суд доходить висновку, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно.
Відповідачем доказів протилежного суду не надано.
Суд також враховує, що Мінекономіки у листі за №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року роз'яснило застосування ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” та зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Враховуючи вказане, суд доходить висновку, що відомості визначені пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону були перевірені Замовником під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.
Крім того, суд зазначає, що логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.
Відтак, враховуючи встановлені обставини справи, суд зазначає, що як замовником, так і переможцем було дотримано процедуру закупівлі, зокрема в частині вимог частини шостої статті 17 Закону щодо надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.
Таким чином, суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог частини сьомої статті 33 Закону є необґрунтованими та безпідставними.
Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов'язки для позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 31.12.2021 № 510/12-21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управленої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору від 31.12.2021 № 510/12-21, укладеному між позивачем та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД", не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку.
Суд доходить висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України “Про публічні закупівлі” і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”).
Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.
Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-013617-c є протиправним та підлягає скасуванню.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача повністю.
З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.
На підставі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби понесені судові витрати у розмірі 2481,00 грн.
Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-013617-c «Реконструкція Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 70» Криворізької міської ради за адресою: вул. Кривбасівська, 54-А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область» (ID моніторингу: UА-М-2022-04- 01-000003).
Присудити на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801) судові витрати у розмірі 2481,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя В.М. Олійник