вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
19.07.2022м. ДніпроСправа № 904/20/22
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.
та представників:
від прокуратури: Трубіцина В.Д;
від позивача-1: не з'явився;
від позивача-2: не з'явився;
від відповідача: не з'явився;
від третьої особи: не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу
за позовом Керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури (м. Кам'янець-Подільський, Хмельницька область) в інтересах держави в особі Кам'янець-Подільської міської ради (м. Кам'янець-Подільський, Хмельницька область) та в особі Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (м.Кам'янець-Подільський, Хмельницька область)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (м.Хмельницький)
про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до договору про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 у розмірі 45 908 грн. 40 коп.
Ю.В.
Керівник Кам'янець-Подільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Кам'янець-Подільської міської ради (далі - позивач-1) та в особі Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (далі - позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (далі - відповідач), в якій просить суд:
- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 02.02.2021 до договору про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" на користь Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради надміру сплачені кошти за договором про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 у розмірі 45 908 грн. 40 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним:
- прокуратурою встановлено, що в листопаді 2020 року Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (далі - замовник, КП "УК "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-30-004112-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (бензин марки А-92 - 1000 літрів, бензин марки А-95 - 300 літрів, дизельне паливо - 32 000 літрів) та відомості про укладення 11.01.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (далі - ТОВ "Магістраль-Газ", постачальник) договору про закупівлю товарів № 0812-КП (далі - договір). Відповідно до умов договору постачальник зобов'язується протягом 2021 року поставляти замовникові товари зазначені в Специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару "код ДК і 021:2015:09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо). Кількість товарів: бензин А-95 (код ДК 021:2015 - 09132000-3) - 300 л, бензин А-92 (код ДК 021:2015 - 09132000-3) - 1000 л, дизельне паливо (код ДК 021:2015-09132000-9) - 32000 л;
- укладенню договору передувало рішення тендерного комітету КП "УК "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 4 від 23.12.2020 щодо визначення переможця відкритих торгів. Вказаним рішенням тендерного комітету визнано переможцем закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо) ТОВ "Магістраль-Газ";
- загальна вартість товарної продукції, яку постачальник зобов'язується поставити замовнику згідно з договором складає 640 700 грн. 00 коп. Фінансування відбувається за рахунок коштів місцевого бюджету: дизельне паливо 30 000 л на суму 576 000 грн. 00 коп., бензин А-92 500 л на суму 10 000 грн. 00 коп. та за рахунок власних коштів підприємства: бензин А-95 300 л на суму 6300 грн. 00 коп. бензин А-92 500 л на суму 10 000 грн. 00 коп., дизельне паливо 2000 л на суму 38 400 грн. 00 коп.;
- 02.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2, якою внесено зміни до істотних умов договору № 0812-КП від 11.01.2021. Зокрема, сторони, керуючись пунктом 1 та пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вирішили в зв'язку зі збільшенням рівня цін на бензин і дизельне паливо, збільшити ціну товару в межах 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку; бензину А-92 до рівня 21,70 грн./л, дизельного палива до рівня 20,96 грн./л. Окрім того, сторони домовились викласти пункт 3.1. договору в наступній редакції: "Сума договору становить 640 496 грн. 40 коп.";
- для документального підтвердження значного збільшення роздрібних цін на дизельне паливо та бензин постачальником на адресу замовника надіслано лист від 26.01.2021 № 49/4 з висновком Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати № 4 від 25.01.2021, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо, бензин А-92 та бензин А-95 станом на 25.01.2021, тобто на конкретну дату;
- Специфікацію, яка є додатком до договору, викладено в новій редакції із урахуванням наведених змін;
- згідно з внесеними змінами кількість товару, яку передбачається поставити, складає 29 640 л дизельного палива на суму 614 214 грн. 40 коп., 960 л бензину А-92 на суму 19 982 грн. 00 коп., 300 л бензину А-95 на суму 6 300 грн. 00 коп. Тобто, фактично, зменшено кількість предмета закупівлі, а саме: дизельного палива на 2 360 л, бензину А-92 на 40 л;
- прокуратурою встановлено, що укладання сторонами додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до договору № 0812-КП від 11.01.2021 суперечить вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим більше лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку. Сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди № 2);
- за результатами укладення додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 сторонами збільшено ціну на дизельне паливо на 9,16% (з 19,20 грн./л до 20,96 грн./л), на бензин А-92 - на 8,5% (з 20,00 грн./л до 21,70 грн./л);
- сторони шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до договору збільшили ціну на товар не пропорційно збільшенню ціни товару на ринку. Зокрема, ціна на бензин А-92 на ринку збільшилась на 5,7 % тоді як сторони збільшили ціну договору на вказаний товар на 8,5%, ціна на дизельне паливо на ринку збільшилась на 5,65 %, тоді як сторони збільшили ціну договору на вказаний товар на 9,16%;
- можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18);
- при укладенні спірної додаткової угоди, не дотримано вимоги пункту 2 часини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, при укладенні додаткової угоди сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку після укладення договору;
- внаслідок укладання спірної додаткової угоди до договору про збільшення ціни товару, замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ "Магістраль-Газ" отримало кошти на загальну суму 45 908 грн. 40 коп.;
- визнання недійсною додаткової угоди № 2 до договору, якщо таке буде встановлено судом, не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов'язання є договірними. Саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 45 908 грн. 40 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України;
Також, в обґрунтування представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів, останній вказує на те, що Кам'янець-Подільська міська рада та комунальне підприємство були повідомлені прокурором про виявлене порушення, що відображено у відповідному листуванні, у них було достатньо часу, щоб відреагувати на листи прокуратури та виправити ситуацію, однак жодних заходів на захист порушених власних інтересів останні не вжили. Вказане свідчить про нездійснення суб'єктом владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень. Вказане підтверджує наявність "виключного випадку" для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Ухвалою суду від 10.01.2022 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.02.2022.
Від позивача-2 засобами електронного зв'язку надійшов лист (вх. суду № 4817/22 від 31.01.2022), в якому він просив суд здійснювати розгляд справи без участі представника Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради.
Від позивача-1 засобами електронного зв'язку надійшло клопотання (вх. суду № 5242/22 від 02.02.2022), яке в подальшому надійшло засобами поштового зв'язку (вх. суду № 6224/22 від 08.02.2022), в якому він просив суд здійснювати розгляд справи без участі представника Кам'янець-Подільської міської ради.
Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 6147/22 від 07.02.2022), в якому він просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на таке:
- коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період погодження умов та укладання договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням;
- законодавство у сфері публічних закупівель не містить обмежень щодо частоти внесення змін до договору про закупівлю в частині ціни за одиницю товару в межах 10%, тож вбачається, що такі зміни до договору про закупівлю можна вносити декілька разів. У такому разі, в першій додатковій угоді ціну за одиницю товару порівнюють з початковою ціною в договорі про закупівлю, а в подальших додаткових угодах - з ціною з урахуванням внесених попередньо змін до договору про закупівлю;
- Велика Палата Верховного Суду підтверджує висновки про те, що, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, встановлених законом (вказана правова позиція викладена у постановах КЦС ВС від 21.11.2018 у справі №577/5321/17 від 03.10.2018 у справі № 369/2770/16-ц, від 07.11.2018 у справі №357/3394/16-ц та в постанові ВСУ від 02.03.2016 у справі № 6-308цс16);
- визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, тому вимоги не підлягають задоволенню через обрання неналежного способу захисту права;
- після підписання додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 відповідачем поставлено 25 640 л дизельного палива за цінами 20 грн. 96 коп. на загальну суму 537 414 грн. 40 коп. та 460 л бензину А-92 за ціною 21 грн. 70 коп. на суму 9 982 грн. 00 коп., тобто сторони досягли згоди та визначили взаємні зобов'язання, яких дотрималися;
- позивач-2, у разі визнання недійсною додаткової угоди № 2 (її неукладання), має повернути відповідачу поставлене пальне, а відповідач, у свою чергу, сплачені за нього грошові кошти;
- навіть у разі визнання недійсною додаткової угоди № 2, позивач-2 сплатив меншу суму ніж визначено договором, а відповідач поставив меншу кількість товару, що може свідчити лише про неналежне виконання сторонами своїх обов'язків та не свідчить про наявність підстав для застосування реституції.
Підготовче засідання, призначене на 03.02.2022, не відбулось, у зв'язку з перебуванням судді на лікарняному з 01.02.2022 по 07.02.2022 включно.
Враховуючи усунення обставин, які перешкоджали проведенню підготовчого засідання, ухвалою суду від 08.02.2022 підготовче засідання було призначено на 01.03.2022.
Від прокуратури надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду № 8047/22 від 17.02.2022), в якій остання просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись додатково на таке:
- 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій, зокрема, передбачені випадки нікчемності договору;
- Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення та виконання договору) чітко передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю;
- у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину;
- укладення додаткової № 2 від 02.02.2021 до договору суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4.2. розділу IV договору, оскільки вказана додаткова угода укладена без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку;
- внаслідок укладання спірної додаткової угоди до договору про збільшення ціни товару, замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ "Магістраль-Газ" отримав кошти на загальну суму 45 908 грн. 40 коп. Зокрема, за останні 29 640 л дизельного палива та 960 л бензину А-92 за договором замовником оплачено 634 196 грн. 40 коп., а при умові оплати аналогічної кількості товару (дизельного палива по ціні 19 грн. 20 коп. за літр, бензину А-92 по ціні 20 грн. 00 коп. за літр), замовником було б сплачено 588 288 грн. 00 коп.;
- правову підставу для стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) визначено саме у статті 670 Цивільного кодексу України, а не у статті 1212 Цивільного кодексу України, про що зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Від прокуратури надійшла заява про залучення третьої особи у справі (вх. суду №8754/22 від 22.02.2022), в якій вона просить суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, посилаючись на таке:
- органами Держаудитслужби ревізія в діяльності Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради не проводилась, вимога про їх усунення не виставлялась;
- частиною 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі";
- Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено моніторинг закупівлі за номером UA-2020-11-30-004112-b за результатами якого виявлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- у Висновку замовнику виставлено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: "з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов'язує здійснити заходи щодо
усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені Законом строки, та відповідно до статті 8 Закону протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень";
- органу державного фінансового контролю не надано права звертатись до суду із позовами щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Вимога про усунення порушень законодавства з питань збереження використання активів виставляється лише за результатами ревізії, орган державного фінансового контролю звертається до суду, коли підконтрольної установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю;
- враховуючи те, що Західний офіс Державної аудиторської служби є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель, питання щодо усунення порушень при проведенні Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'яне Подільської міської ради закупівлі пального за бюджетні кошти (у тому числі судовому порядку) беззаперечно впливає на права і обов'язки вказаного органу контролю.
У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
За вказаних обставин рішенням Ради суддів України № 9 від 24.02.2022 було рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
Так, відповідно до рішення зборів суддів Господарського суду Дніпропетровської області № 2 від 24.02.2022 та розпорядження голови суду № 30 від 24.02.2022 "Про роботу суду в умовах воєнного стану" розгляд справ у відкритих судових засіданнях, призначених Господарським судом Дніпропетровської області з 24.02.2022 не відбувався до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України.
Щодо вказаних обставин на сайті Господарського суду Дніпропетровської області 24.02.2022, 28.02.2022, 04.03.2022, 10.03.2022 та 15.03.2022 були розміщені відповідні оголошення.
Враховуючи вказане, а також те, що станом на 24.02.2022, як і протягом певного подальшого періоду, передбачити обсяг військової агресії, спосіб ведення воєнних дій, їх інтенсивність та територіальність було неможливим, судові засідання, призначені в період з 24.02.2022 до 25.03.2022, не відбулися.
Воєнний стан неодноразово було продовжено, шляхом затвердження Верховною Радою України відповідних Указів Президента України про продовження строку дії воєнного стану.
В той же час, відповідно до частини 1 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно з частиною 2 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя, навіть в умовах воєнного стану.
Так, розпорядженням голови суду № 34 від 28.03.2022 "Про роботу суду в умовах воєнного стану" розпорядження № 30 від 24.02.2022 визнано таким, що втратило чинність з 28.03.2022 та в цей же день на сайті суду було розміщено відповідне оголошення.
Відповідно до пункту 10 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами господарського судочинства є розумність строків розгляду справи.
Судом відзначено, що згідно з оперативною інформацією Голови Дніпропетровської обласної військової адміністрації станом на 04.05.2022 ситуація в області є контрольованою Збройними силами України, крім того, Господарським судом Дніпропетровської області не приймалось рішення щодо тимчасового зупинення здійснення правосуддя при загрозі життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду.
Враховуючи вказане, а також проаналізувавши воєнну ситуацію та стан безпеки у Дніпропетровській області в період з 24.02.2022 до 04.05.2022, з метою забезпечення розумного балансу між нормами статті 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а також положеннями статті 2 Господарського процесуального кодексу України, які визначають завдання господарського судочинства, з урахуванням норм Закону України "Про правовий режим воєнного стану", приймаючи до уваги обставини даної справи та достатність часу, наданого всім учасникам справи для висловлення своєї правової позиції по даній справі, суд вважав за доцільне продовжити розгляд даної справи та призначити наступне підготовче засідання, створивши учасникам справи умови належного балансу безпеки та можливості ефективної реалізації їх процесуальних прав, шляхом визнання явки у вказане засідання необов'язковою та роз'яснення можливості подання заяв по суті справи, додаткових пояснень, заяв чи клопотань будь-якими засобами зв'язку, зокрема, електронними.
Так, ухвалою суду від 04.05.2022 судове засідання було призначено в межах розумного строку на 02.06.2022; явку у судове засідання представників сторін було визнано необов'язковою.
Від позивача-2 засобами електронного зв'язку надійшов лист (вх. суду № 13813/22 від 13.05.2022), в якому він просив суд здійснювати розгляд справи без участі представника Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради.
Від позивача-1 надійшло клопотання (вх. суду № 15708/22 від 30.05.2022), в якому він просив суд здійснювати розгляд справи без участі представника Кам'янець-Подільської міської ради.
У підготовче засідання 02.06.2022 з'явився прокурор, представники позивачів-1,2 та відповідача у вказане засідання не з'явились, при цьому, судом було враховано наявність клопотань позивача-1 та позивача-2 про розгляд справи без участі їх представників, які були задоволені судом.
Відповідач обізнаний про день, час та місце підготовчого засідання, оскільки ухвалу суду від 04.05.2022 отримав 13.05.2022, що вбачається з поштового повідомлення №4930020160286, отже завчасно (а.с. 117).
У підготовчому засіданні 02.06.2022 було розглянуто клопотання прокуратури про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, яке господарський суд вбачав за необхідне задовольнити з огляду на таке.
Відповідно до статті 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.
Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов'язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу.
Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.
Під час розгляду справи суд зобов'язаний забезпечити повне, всебічне та об'єктивне з'ясування обставин справи, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи викладене, з огляду на те, що саме Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складений висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі UA-2020-11-30-004112-b, з метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи, суд вважав за необхідне залучити останнє до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача.
Крім того, судом було відзначено, що матеріали справи не містять заперечень на відповідь на відзив на позовну заяву.
Враховуючи наведені вище правові норми та обставини справи, суд дійшов висновку про необхідність відкладення підготовчого засідання в межах розумного строку, оскільки суд був позбавлений можливості вирішити питання, передбачені частиною 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, а також з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України, та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності.
Враховуючи вказане, ухвалою суду від 02.06.2022 підготовче засідання було відкладено до 30.06.2022; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.
Від прокуратури надійшов лист (вх. суду № 18643/22 від 20.06.2022), в якому остання повідомляє суд про надсилання третій особі копії позовної заяви з додатками та залучає відповідні докази.
Від третьої особи засобами електронного зв'язку надійшла заява (вх. суду № 20104/22 від 29.06.2022), в якій Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області просить суд про проведення підготовчого засідання 30.06.2022 без участі його представника.
Від третьої особи засобами електронного зв'язку надійшли письмові пояснення (вх. суду №20120/22 від 29.06.2022), які в подальшому надійшли засобами поштового зв'язку (вх. суду № 20747/22 від 04.07.2022), в яких Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вказує на те, що укладання додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до договору суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4.2. розділу IV договору. Також у поясненнях третя особа повідомляє суд про зміст її висновку від 14.06.2021 № 121.
У підготовче засідання 30.06.2022 з'явився прокурор, представники позивачів-1,2, відповідача та третьої особи у вказане засідання не з'явились, при цьому судом було враховано наявність раніше поданих клопотань позивача-1 (а.с. 61, 120) та позивача-2 (а.с.66, 115) про розгляд справи без участі їх представників, а також наявність клопотання третьої особи про проведення підготовчого засідання без участі її представника, яке також було задоволено судом.
Позивачі-1,2 були повідомлені про день, час та місце підготовчого засідання 30.062022, що вбачається із долучених до матеріалів справи Довідок про доставку електронних листів, відповідно до яких ухвалу суду від 02.06.2022 було доставлено на електронні пошти позивача -1 та позивача-2 03.06.2022 (а.с. 133-134)
Відповідач завчасно повідомлений про день, час та місце підготовчого засідання 30.06.2022, оскільки ухвалу суду від 02.06.2022 отримав 15.06.2022, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 4912802128731 (а.с. 135).
У даному випадку підстави для відкладення розгляду справи чи оголошення перерви у судовому засіданні, визначені статтями 202, 216 та 252 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.
У вказаному підготовчому засіданні прокурором було повідомлено про те, що ним подані всі заяви про суті справи, тому прокурор просив суд закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті.
Враховуючи, що провадження у даній справі відкрито 10.01.2022, суд прийшов до висновку, що за існуючих обставин судом було надано достатньо часу у підготовчому провадженні для підготовки до судового засідання та подання заяв по суті справи, а також доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважав, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
У підготовчому засіданні 30.06.2022 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.
Враховуючи вказане, а також усне клопотання прокурора про закриття підготовчого провадження, ухвалою суду від 30.06.2022 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.07.2022.
У судове засідання 19.07.2022 з'явився прокурор; представники позивачів-1,2, відповідача та третьої особи у вказане засідання не з'явились, при цьому судом було враховано наявність раніше поданих клопотань позивача-1 (а.с. 61, 120) та позивача-2 (а.с.66, 115) про розгляд справи без участі їх представників; причин нез'явлення представників відповідача та третьої особи у вказане засідання суду не повідомлено.
Суд відзначає, що всі учасники даної справи були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання 19.07.2022, з огляду на таке.
Відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Відповідно до пункту 42 вказаного Положення засобами Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в автоматичному режимі здійснюється перевірка наявності в особи зареєстрованого Електронного кабінету. У разі наявності в особи Електронного кабінету засобами ЄСІТС забезпечується надсилання до автоматизованої системи діловодства підтвердження доставлення до Електронного кабінету користувача документа у справі. В іншому випадку до автоматизованої системи діловодства надходить повідомлення про відсутність в особи зареєстрованого Електронного кабінету.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІІ Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення) особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
За змістом частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.
У відповідності до вказаних положень, господарським судом було долучено до матеріалів справи Довідки про доставку електронного листа, якою підтверджується, що ухвала суду від 30.06.2022 була доставлена до електронної скриньки позивача-1 - 30.06.2022 (а.с.199) та позивача-2 - 30.06.2022 (а.с.200).
При цьому, згідно з частиною 7 статті 242 Господарського процесуального кодексу України, якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.
З приводу повідомлення відповідача суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" визначено, що в Єдиному державному реєстрі містяться відомості щодо юридичної особи, зокрема, про місцезнаходження останньої.
Місцезнаходження юридичної особи при здійсненні державної реєстрації, відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" вноситься до відомостей про цю юридичну особу. За змістом частини 4 статті 17 вказаного Закону, державній реєстрації підлягають зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться у Єдиному державному реєстрі, тобто і зміна місцезнаходження, про що юридична особа має звернутись із відповідною заявою. Не вживши заходів для внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про зміну свого місцезнаходження (в разі такої зміни), юридична особа повинна передбачати або свідомо допускати можливість настання певних негативних ризиків (зокрема щодо неотримання поштової кореспонденції).
На підтвердження адреси відповідача судом долучено до матеріалів справи витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 54) і саме на вказану у витязі адресу була направлена кореспонденція господарського суду для відповідача.
Відповідач завчасно повідомлений про день, час та місце судового засідання 19.07.2022, оскільки ухвалу суду від 30.06.2022 отримав 08.07.2022, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 4900096937160 (а.с. 198).
Отже, всі учасники справи були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засіданні 19.07.2022, але не скористалися своїм правом на участь їх представників у вказаному засіданні.
Слід також зауважити, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України).
Судом також відзначено, що у даному випадку підстави для відкладення розгляду справи чи оголошення перерви у судовому засіданні, визначені статтями 202, 216 та 252 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.
Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
У судовому засіданні 19.07.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора,
Предметом доказування у цій справі є обставини, пов'язані з наявністю правових підстав для визнання недійсною додаткової угоди до договору про закупівлю товарів та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товарів.
Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Такі випадки встановлено частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Вказаною нормою передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
З зазначеної норми вбачається, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів:
1) наявність інтересів держави у спірних відносинах;
2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів;
3) наявність/відсутність компетентного суб'єкта владних повноважень, який має захищати зазначені інтереси держави;
4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб'єктом владних повноважень (у разі його наявності).
Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).
Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів ( далі у тексті Рекомендації), якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов'язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
У пункті 7 Рекомендацій передбачено, що ілюстрацією повноважень публічних обвинувачів у системі загального права є визнання або анулювання шлюбів, захист дітей або недієздатних осіб і реєстрацію або припинення діяльності асоціацій та фондів. Іншою групою повноважень публічних обвинувачів є правовий контроль публічної адміністрації та інших юридичних осіб під кутом зору відповідності їх діяльності закону. В цілому, ці повноваження покладені на публічного обвинувача з міркувань публічного інтересу та захисту прав людини і, як правило, здійснюється в суді.
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Пунктами 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рп/99 визначено, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, а отже прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах і може здійснювати представництво в порядку, передбаченому процесуальним законом.
"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, і який має передбачені законодавчим актом, тобто законом, повноваження на подання відповідного позову до суду.
Таким чином, з огляду на зазначені законодавчі положення, прокурор може заявити в інтересах держави позов, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює саме орган місцевого самоврядування, хоча він, цей орган, навпаки, покликаний ці інтереси захищати.
Такий підхід узгоджується з Європейською хартією місцевого самоврядування 1985 року (ратифікована Законом України від 15.07.1997 № 452/97-ВР), яка передбачає, що органи місцевого самоврядування при вирішенні відповідної частини публічних (суспільних) справ (public affairs) діють під власну відповідальність в інтересах місцевого населення й у правовій системі держав-учасниць, зокрема у сфері адміністративного контролю за органами самоврядування, має забезпечуватись співмірність (баланс) між заходами контролю та важливістю інтересів, які контролюючий орган має намір захищати (статті 3, 8).
Крім того, з урахуванням статей1, 2, 6, 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Однак первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада - жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.
Конституція України визначає, що місцеве самоврядування в Україні здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи; особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України (статті 140 Конституції України).
Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування територіальної громади є однією з гарантій держави.
Згідно із частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські рада є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до статті 142 Конституції України, статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною та фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів.
Правовідносини, пов'язані із використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) укладенням угод до договору закупівлю товарів, на підставі яких витрачаються ці кошти, не відповідає суспільним інтересам.
Виконання зобов'язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 даного Закону.
Вказана позовна заява прокурором була подана в інтересах держави в особі Кам'янець-Подільської міської ради та Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" з огляду на наступне.
Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об'єднаних територіальних громад.
З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.
Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.
Тобто, Кам'янець-Подільська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Кам'янець-Подільської міської ради.
Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (стаття 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України (стаття 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
Згідно із Статутом, Комунальне підприємство "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради створене на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Кам'янця-Подільського. Джерелами формування майна підприємства, серед іншого, є майно, передане йому засновником.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону, замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством проведено публічні торги для закупівлі бензину та дизельного палива. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.
Однак, виконання комунальним підприємством економічно невигідних умов додаткової угоди до договору № 0812-КП від 11.01.2021 призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів.
Проте, уповноваженими органом - Кам'янець-Подільською міською радою заходи щодо визнання недійсною додаткової угоди № 2 до договору про закупівлю товарів та стягнення надмірно сплачених коштів за договором не вживаються незважаючи на те, що Кам'янець-Подільською окружною прокуратурою у листах №52-4895 вих-21 від 09.07.2021, №52-5324 вих-21 від 22.07.2021 вказано про виявлені порушення вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказана пасивна позиція міської ради викладена у листах №6/02-25-3531 від 26.07.2021, №1/02-25-3398 від 15.07.2021.
к зазначив прокурор, без належного реагування, також залишено лист Кам'янець-Подільської окружної прокуратури № 52-4895 вих-21 від 09.07.2021 про виявлені порушення законодавства у сфері закупівель Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (відповідь № 271 від 21.07.2021).
Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 зазначає, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Враховуючи, що Кам'янець-Подільська міська рада та комунальне підприємство були повідомлені прокурором про виявлене порушення у вищезазначених листах, у них було достатньо часу, щоб відреагувати на нього та виправити ситуацію, однак жодних заходів на захист порушених власних інтересів останні не вжили.
Вказане свідчить про нездійснення суб'єктом владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень. Вказане підтверджує наявність "виключного випадку" для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У зв'язку із вищезазначеним, в даному випадку представництво інтересів держави в суді здійснюється прокурором, який виконує субсидіарну роль, щоб ці інтереси не залишились незахищеними.
Зазначене повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини та узгоджується із правовими позиціями Верховного суду.
Зокрема, як вбачається з Огляду судової практики Європейського суду з прав людини, який опубліковано на сайті ЄСПЛ: "Роль прокурора при розгляді справ, що не відносяться до сфери кримінального права" - ЄСПЛ "никає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у провадженні по звичайних цивільних справах. Розглядаючи кожен випадок індивідуально, Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципам статті 6 Конвенції про право на справедливий розгляд справи незалежним та неупередженим судом, дотримання змагальності процесу, рівноправності сторін, права на доступ до суду, принципу правової певності, внаслідок чого в окремих випадках, зокрема у справі "Менчинська проти Російської Федерації" 15.01.2009, Суд дійшов висновку, що за певних обставин (для захисту прав безпомічних груп населення (дітей, інвалідів), у випадках, коли таке порушення стосується інтересів великої кількості громадян або коли вимагається захистити інтереси держави, виступ прокурора на боці однієї з сторін може бути виправданим.
Позовні вимоги прокурора в інтересах держави у даній справ не порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод з огляду на наступне.
Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати, аналізуючи сумісність втручання в право особи на мирне володіння майном з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи можна вважати втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) є пропорційним визначеним цілям.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу, за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар".
При цьому ЄСПЛ у питаннях оцінки "пропорційності", як і в питаннях наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою достатньо широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання раціонального витрачання коштів місцевого бюджету, а отже порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод у даному спорі відсутнє.
Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган державної влади та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивача.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.
Кам'янець-Подільською окружною прокуратурою встановлено, що в листопаді 2020 року комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (надалі - Замовник, КП "УК "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-30-004112-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (бензин марки А-92 - 1000 літрів, бензин марки А-95 - 300 літрів, дизельне паливо - 32 000 літрів) та відомості про укладення 11.01.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (надалі - ТОВ "Магістраль-Газ", Постачальник) договору про закупівлю товарів № 0812-КП (надалі - Договір).
Відповідно до умов Договору Постачальник зобов'язується протягом 2021 року поставляти Замовникові товари зазначені в Специфікації, а Замовник - прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару "код ДК 021:2015:09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо). Кількість товарів: бензин А-95 (код ДК 021:2015 - 09132000-3) - 300 л, бензин А-92 (код ДК 021:2015 - 09132000-3) - 1000 л, дизельне паливо (код ДК 021:2015-09132000-9) - 32000 л. (пункти 1.1., 1.2. Договору).
Укладенню договору закупівлі № 0812-КП від 11.01.2021 передувало рішення тендерного комітету КП "УК "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №4 від 23.12.2020 щодо визначення переможця відкритих торгів.
Вищезазначеним рішенням тендерного комітету визнано переможцем закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо) ТОВ "Магістраль-Газ".
Загальна вартість товарної продукції, яку Постачальник зобов'язується поставити Замовнику згідно з Договором складає 640 700 грн. 00 коп. Фінансування відбувається за рахунок коштів місцевого бюджету дизельне паливо 30 000 л на суму 576 000 грн. 00 коп., бензин А-92 500 л на суму 10 000 грн. 00 коп. та за рахунок власних коштів підприємства бензин А-95 300 л на суму 6300 грн. 00 коп., бензин А-92 500 л на суму 10 000 грн. 00 коп., дизельне паливо 2000 л на суму 38 400 грн. 00 коп. (пункти 3.1., 4.1. Договору).
Згідно з умовами пунктів 1.3., 4.2. Договору обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків. Ціна за одиницю товару, вказана у специфікації може бути збільшена не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 3.1 Договору.
У подальшому, 02.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2, якою внесено зміни до істотних умов договору № 0812-КП від 11.01.2021. Зокрема, сторони керуючись пунктом 1 та пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вирішили в зв'язку зі збільшенням рівня цін на бензин і дизельне паливо, збільшити ціну товару в межах 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку: бензину А-92 до рівня 21,70 грн./л, дизельного палива до рівня 20,96 грн./л. Окрім того, сторони домовились викласти пункт 3.1. Договору в наступній редакції: "Сума цього Договору становить 640 496 грн. 40 коп.".
Для документального підтвердження значного збільшення роздрібних цін на дизельне паливо та бензин Постачальником на адресу Замовника надіслано лист від 26.01.2021 № 49/4 з висновком Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати № 4 від 25.01.2021, в якому вказано рівень цін на дизельне паливо, бензин А-92 та бензин А-95 станом на 25.01.2021, тобто на конкретну дату.
Враховуючи вказане, Специфікацію, яка є Додатком до Договору № 0812-КП від 11.01.2021 викладено в новій редакції із урахуванням наведених змін.
Згідно з внесеними змінами кількість Товару, яку передбачається поставити складає 29640 л дизельного палива на суму 614214 грн. 40 коп., 960 л бензину А-92 на суму 19982 грн. 00 коп., 300 л бензину А-95 на суму 6300 грн. 00 коп. Тобто фактично зменшено кількість предмета закупівлі, а саме: дизельного палива на 2360 л, бензину А-92 на 40 л.
Однак, прокуратурою встановлено, що укладання сторонами додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до договору № 0812-КП від 11.01.2021 суперечить вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсною з наступних підстав.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У відповідності до статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно пунктів 4, 5 статті 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведене до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
У відповідності до роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.
На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим більше лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди №2).
Так, згідно з інформацією Торгово-промислової палати у Хмельницькій області (лист №22-05/347 від 29.04.2021), ринкові ціни на дизельне паливо та бензин А-92 змінювалися наступним чином:
- між датою укладання Договору від 11.01.2021 та додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 ціна на дизельне паливо зросла з 24,60 грн/л до 25,99 грн/л. (5,65 %);
- між датою укладання Договору від 11.01.2021 та додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 ціна на бензин А-92 зросла з 24,19 грн/л до 25,57 грн/л. (5,7 %).
Вказаний рівень цін на дизельне паливо та бензин А-92 підтверджується також інформацією інтернет-ресурсу http//index.minfin.com.ua, копію якої долучено до позовної заяви.
Водночас встановлено, що за результатами укладення додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 сторонами збільшено ціну на дизельне паливо на 9,16% (з 19,20 грн/л до 20,96 грн/л), на бензин А-92 - на 8,5% (з 20,00 грн/л до 21,70 грн/л).
Із вказаного слідує, що ТОВ "Магістраль-Газ", спонукаючи Замовника до укладення додаткової угоди, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання. Саме тому, поданий товариством у підтвердження коливання ціни на дизельне паливо та бензин висновок Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати містить загальну цифру - вартість пального та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару станом на дату укладання додаткової угоди. При тому, Постачальник мав можливість звернутись до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку нафтопродуктів протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак таким правом та можливістю не скористався.
Виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства про публічні закупівлі також підтверджуються проведеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторингом даної закупівлі від 14.06.2021, згідно з висновком якого висновок Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати від 25.01.2021 №4 станом на 25.01.2021 не містить інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджує факту коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, у зв'язку з чим не може бути підставою для зміни істотних умов Договору.
Згідно з роз'ясненнями Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 під "пропорційністю" розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах - за потреби від останньої зміни ціни та кількості.
Водночас, сторони шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до Договору збільшили ціну на товар не пропорційно збільшенню ціни товару на ринку. Зокрема, ціна на бензин А-92 на ринку збільшилась на 5,7%, тоді як сторони збільшили ціну договору на вказаний товар на 8,5%; ціна на дизельне паливо на ринку збільшилась на 5,65%, тоді як сторони збільшили ціну договору на вказаний товар на 9,16%.
В даному випадку, підвищення сторонами Договору ціни, шляхом укладання додаткової угоди, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).
Замовник та Постачальник сприймають положення частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
У пункті 11.2. Договору передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору дійсні лише за умови, якщо вони виконані в письмовій форм при взаємному погодженні сторін, підписані їх уповноваженими представниками та скріплені відбитками печаток сторін.
У пункті 9.1. Договору перебачено, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов'язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Комунальне підприємство "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради мало беззаперечне право на отримання пального по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Магістраль-Газ" про збільшення ціни, підписало додаткову угоду № 2 внаслідок чого ціна 1 літра дизельного палива збільшилася на 9,16%, а обсяг поставки дизельного палива за Договором зменшився на 2 360 літрів, ціна 1 літра бензину А-92 збільшилася на 8,5%, а обсяг поставки бензину А-92 за Договором зменшився на 40 літрів
При цьому Продавець зобов'язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Таким чином, при укладенні спірної додаткової угоди, не дотримано вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови Договору, при укладенні додаткової угоди сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку після укладення Договору.
Згідно зі статтею 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Так, пунктом 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Суд наголошує на тому, що, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у постановах від 12.01.2021 у справі №912/3239/18, від 26.02.2021 у справі № 912/9/20, від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 16.04.2019 у справі № 190/3486/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.
Відповідно до пунктів 1.1., 1.2, 5.1. 5.2., 6.3.1. Договору № 0812-КП від 11.01.2021, Постачальник зобов'язаний забезпечити поставку товарів (300 літрів бензину А-92, 1000 літрів бензину А-95 та 32000 літрів дизельного палива) у строки, встановлені договором (до 31.12.2021). Місце поставки товару: м. Кам'янець-Подільський, вул. Тімірязєва, 125.
Однак, внаслідок укладання спірної додаткової угоди до Договору про збільшення ціни товару, Замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ "Магістраль-Газ" отримав кошти на загальну суму 45 908 грн. 40 коп. Зокрема, за отримані 29 640 л. дизельного палива та 960 л. бензину А-92 за Договором Замовником оплачено 634 196 грн. 40 коп.; а при умові оплати аналогічної кількості товару (дизельного палива по ціні 19,20 грн./л, бензину А-92 по ціні 20,00 грн./л), Замовником було б сплачено 588 288 грн. 00 коп.
Загалом, за час дії Договору та додаткової угоди № 2 до Договору Замовником перераховано Постачальнику 640 496 грн. 40 коп., а Постачальником поставлено Замовнику 29 640 л. дизельного палива, 960 л. бензину А-92 та 300 л. бензину А-95, що підтверджується видатковими накладними від 04.02.2021 № 487, від 27.01.2021 № 310, від 11.01.2021 № 146.
Враховуючи вказане, відповідачем, у порушення статей 526, 530, 629 Цивільного кодексу України допущено неналежне виконання умов Договору в частині недопоставки товару у кількості 2 360 літрів дизельного палива та 40 літрів бензину А-92. (вказане підтверджується інформацією КП "УК "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради №271 від 21.07.2021, додатковою угодою № 2 від 02.02.2021 про обсяги поставки та стан розрахунку за Договором).
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 2 статті 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов'язання з інших підстав, кожна сторона зобов'язана повернути другій стороні все одержане за зобов'язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов'язання не передбачені законом.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до вимог статті 669 Цивільного кодексу України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Визнання недійсною додаткової угоди № 2 до Договору, якщо таке буде встановлено судом, не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов'язання є договірними. Саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 45 908 грн. 40 коп. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
У пункті 10.1. Договору встановлено, що Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов'язків.
Про правову підставу для стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) визначено саме у статті 670 Цивільного кодексу України, а не у статті 1212 Цивільного кодексу України (аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, відхиляються судом, з огляду на таке.
19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій, зокрема, передбачені випадки нікчемності договору.
Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення та виконання договору) чітко передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю.
У новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
Укладення додаткової № 2 від 02.02.2021 до договору суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4.2. розділу IV договору, оскільки вказана додаткова угода укладена без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Внаслідок укладання спірної додаткової угоди до договору про збільшення ціни товару, замовник безпідставно надміру сплатив, а ТОВ "Магістраль-Газ" отримав кошти на загальну суму 45 908 грн. 40 коп. Зокрема, за останні 29 640 л дизельного палива та 960 л бензину А-92 за договором замовником оплачено 634 196 грн. 40 коп., а при умові оплати аналогічної кількості товару (дизельного палива по ціні 19 грн. 20 коп. за літр, бензину А-92 по ціні 20 грн. 00 коп. за літр), замовником було б сплачено 588 288 грн. 00 коп.;
Правову підставу для стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) визначено саме у статті 670 Цивільного кодексу України, а не у статті 1212 Цивільного кодексу України, про що зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь прокуратури підлягають 4 540 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги Керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кам'янець-Подільської міської ради та в особі Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 02.02.2021 до договору про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 у розмірі 45 908 грн. 40 коп. - задовольнити у повному обсязі.
Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 02.02.2021 до договору про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (32300, Хмельницька область, м. Кам'янець-Подільський, вулиця Тімірязєва, будинок 125; ідентифікаційний код 03355910) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, будинок 10; ідентифікаційний код 34458333).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, будинок 10; ідентифікаційний код 34458333) на користь Комунального підприємства "Управлінська компанія "Добробут" Кам'янець-Подільської міської ради (32300, Хмельницька область, м. Кам'янець-Подільський, вулиця Тімірязєва, будинок 125; ідентифікаційний код 03355910) надміру сплачені кошти за договором про закупівлю товарів № 0812-КП від 11.01.2021 у розмірі 45 908 грн. 40 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Магістраль-Газ" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, будинок 10; ідентифікаційний код 34458333) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, будинок 3; ідентифікаційний код 02911102) - 4 540 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
Видати накази після набрання рішенням законної сили.
Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне рішення складено 19.07.2022.
Суддя Ю.В. Фещенко