29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"19" липня 2022 р. Справа № 924/2/22
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Грамчука І.В., розглянувши матеріали
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу
за участю представників:
позивача: не з'явився
відповідача: Онищенко І.І.
В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
До Господарського суду Хмельницької області 04.01.2021 надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу
У позовній заяві позивач вказує, що витяг рішення був надісланий на адресу позивача разом із супровідним листом від 08.11.2021 та був отриманий останнім 12.11.2021. Позивач вважає, що спірне рішення не відповідає вимогам закону, оскільки не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи. Зазначає, що доводи, які були покладені в обґрунтування спірного рішення, не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковинько Ковбаси».
Звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на ряд порушень, зокрема, під час підготовки пропозицій між ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» на думку відповідача, відбувся обмін інформацією, про що свідчить надання учасниками тендерних документацій до електронної системи закупівель у Торгах № 2-7 в один день та майже в один час, з різницею від 3 хв. до 58. хв.
Вважає, що вказане не свідчить про будь-які порушення це обумовлено тим, що закінчувався строк подання пропозицій, тому пропозиції подавались у останні хвилини до кінцевого строку подання пропозицій. Варто зауважити, що завантаження більшістю учасників закупівлі своєї тендерної пропозиції у самий останній день подачі пропозицій у приблизно той же час виключає можливість трактувати та розцінювати подібні дії позивача як наслідок попередньої узгодженості з іншим учасником, та унеможливлює їх пояснення єдиною передумовою - саме попередньою узгодженістю Дій.
На думку відповідача погоджену поведінку також підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн», що є безпідставним. Посилається на Закон України «Про публічні закупівлі».
Щодо тверджень відповідача про те, що як до подання тендерних пропозицій, так і після завершення торгів ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» були пов'язані господарськими відносинами. Вказане, на думку відповідача обумовило їх домовленість про результати торгів. Повідомляє, що між підприємствами дійсно існували договірні відносини, однак це зумовлено специфікою ринку виробництва м'яса та м'ясопродуктів. Окрім того, відповідач не аналізував змісту вказаних в рішенні від 27.10.2021 № 72/53-р/к договорів, не встановив обставин та умов як оренди, так і надання послуг, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками. Вважає, що відповідачем не вказано, що договори між позивачем та третьою особою підписувала чи укладала одна і та ж особа, зокрема не надано доказів, щодо отримання грошових коштів від третьої особи повивачу чи навпаки, неринкових умов таких договорів.
Щодо IP-адрес, з яких подавались пропозиції, завантажувались документи для участі у публічних закупівля, та подавалась звітність до органів ДФС та Державної служби статистики України, повідомляє, що 01 березня 2017 ТОВ «Лучанка Люкс» та ФОП Лендя Леонід Васильович уклали договір про надання телекомунікаційних послуг №1207/1, місцем отримання послуг є с. Лука-Мелешківська, вул. Центральна, 2-А. Відповідно до умов даного Договору, ФОП Лендя Л.В., який є оператором та включений до Реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій за номером 4863, зобов'язався надати споживачу, на платній основі відповідно до обраних Споживачем тарифів та/або тарифних планів із числа встановлених Оператором наступні телекомунікаційні послуги з використанням відповідних стандартів і технологій: доступ до Інтернету, підключення кінцевого обладнання споживача та інші додаткові послуги, які можуть замовлені Споживачем.
Відповідно, при проведенні мереж Інтернету на територію приміщення за вказаною адресою було також надано відповідну IP-адресу, а саме НОМЕР_1, яка вказана у Договорі.
Впродовж 2017 року інші провайдери не обслуговували дану місцевість, а тому єдині мережі, які прокладені за адресою: вул. Центральна, 2-А належать ФОП Лендя Л.В. і саме вони використовувались позивачем при поданні тендерних пропозицій у розглядуваних публічних закупівлях.
Додатком № 1 до договорів встановлюються технічні характеристики послуг, зокрема, виділена споживачу IP-адреса. Так, за умовами договору, позивач має наступну ІР-адресу: НОМЕР_1 , тобто таку ж як і третя особа.
В даному випадку, така ситуація є допустимою, адже ТОВ «Лучанка Люкс» користувалася частиною приміщення за адресою: 23234, Вінницька обл., с. Лука-Мелешківська, вул. Центральна, 2-А на підставі «Договору суборенди нежитлового приміщення» № 16 від 28.02.2017р., а тому наступний споживач, тобто позивач міг приєднатися до мережі, яка вже була прокладена до попереднього споживача.
Крім того, положеннями п. 2.1.12. Договору про надання телекомунікаційних послуг №1207/1 від 01.03.2017р. передбачене право оператора тимчасово надавати ІР-адресу споживача іншим споживачам за даною адресою до налагодження технічної можливості їх відокремлення.
Використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними. Учасники не можуть знати інших користувачів та про їх під'єднання під однією публічною IP-адресою. Тому, дана обставина не вбачається безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій через можливе використання ними однакових IP-адрес. Це не свідчить про здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
У оспорюваному рішенні адміністративна колегія Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також зазначає, що учасники на бланках документів в тендерних пропозиціях торгів вказували однаковий номер телефону. Однак, вказані обставини не можуть підтверджувати узгоджені дії останніх, а є наслідком ведення господарської діяльності та використання приміщень у одному офісному будинку, а також того, що позивач використовував засоби зв'язку, які знаходилися в суборендованому приміщенні. До того ж не зазначено, яким чином цей номер міг використовуватися для узгодження дій, направлених на спотворення результатів торгів.
Стосовно створення електронних поштових скриньок, то слід звернути увагу, що реєстрація електронних поштових скриньок проводилася у різні проміжки часу, а зазначення одного номеру телефону, як вже згадувалося, виникло внаслідок використання засобів зв'язку, що знаходилися в орендованому приміщенні.
Твердження Відповідача про те, що здійснення господарської діяльності ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» за однією адресою, свідчить про наявність умов для обміну інформацією не є підтвердженням узгодженості дій. Адже наявність самих лише умов не вказує на те, що такий обмін інформацією дійсно відбувався. Факт ведення господарської діяльності за однією адресою жодним чином не свідчить про вчинення ними будь-яких порушень законодавства, а вказує виключно на свободу договору та існування окремих видів зобов'язань.
Відносно спільних властивостей файлів звертає увагу на те, що тендерна пропозиція подається учасником закупівлі до проведення аукціону шляхом завантаження відповідних файлів в систему «Prozorro». Вибір програмного продукту для формування файлів перед завантаженням в систему покладається на учасника.
При формуванні електронних файлів позивачем використовувався загально доступний програмний продукт Adobe Acrobat Reader виробництва компанії «Adobe» для роботи з PDF-файлами. Даний програмний продукт якнайкраще підходить для роботи з електронними файлами в системі «Prozorro», та його використовують більше 90% користувачів даної системи.
Окрім того, схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою.
Що стосується дати створення/дати змін, то вказане пов'язується із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції, тому цілком вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок.
У п. 148 оскаржуваного рішення зазначено, що позивач виступає так званим «технічним учасником», тобто таким, який не завантажує жодного документу або не завантажує весь пакет витребуваних Замовниками документів та приймає участь лише для того, щоб торги відбулися та для забезпечення перемоги третьої особи.
Проте, наведене ґрунтується на припущеннях зі сторони. «Технічні» учасники не ведуть реальну господарську діяльність, не надають послуг, товарів, робіт та не укладають угоди. Натомість, фінансові показники позивача-свідчать про ведення ним реального бізнесу, адже згідно інформації з Prozorro ним підписано 11 договорів на суму 990 929,27 грн.
У п. 152 рішення зазначено, що ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» у складі своїх тендерних пропозицій в Торгах № 2, було подано документи які є схожими за змістом та оформленням. Натомість, звертаємо увагу суду, що лише в одних торгах із восьми, про які йдеться мова в матеріалах справи № 03-06/33-19 спостерігаються певні схожості. Така певна схожість в оформленні учасниками торгів
їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Таким чином, як вказує позивач, відповідачем не було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає визнанню недійсним.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2022 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Грамчуку І.В.
Ухвалою суду від 10.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/2/22 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10:00 год. 08 лютого 2022 року.
Однак у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді - Грамчука І.В. підготовче засідання 08 лютого 2022 року не відбулося.
Ухвалою суду від 14.02.2022 підготовче засідання призначено на 10:00 год. 01 березня 2022 р.
Ухвалою суду від 01.03.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/2/22 на тридцять днів. Відкладено підготовче засідання у справі №924/2/22 на 10:00 год. 27 квітня 2022 р.
Ухвалою суду від 27.04.2022 відкласти підготовче засідання у справі №924/2/22 на 10:00 год. 24 травня 2022 р.
Ухвалою суду від 24.05.2022 закрито підготовче провадження у справі №924/2/22. Призначено справу №924/2/22 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 09:30 год. "22" червня 2022 р.
Ухвалою суду 22.06.2022 судове засідання по справі №924/2/22 відкладено на 09:30 год. "19" липня 2022 р.
Представник відповідача просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Звертає увагу на те, що розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.09.2019 №52/33-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/33-19 відносюЛучанка Люкс», за дії, які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах.
Жодних клопотань про ознайомлення з матеріалами справи №03-06/33-19 від позивача не надходило.
Копії подання відділення від 13 жовтня 2021 року № 72-03/158-п «Про попередні висновки у справі №03-06/33-19 були направлені позивачу. Кожна обставина, яка підтверджує узгоджену поведінку позивача та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» детально описана у зазначеному поданні та підтверджена доказами, які зазначені в рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2021 року №72/53-р/к.
Заперечень чи зауважень на зазначене подання від товариства не надходило, клопотань про ознайомлення з матеріалами справи №03-06/33-19 від товариства також не надходило.
За час розгляду відділенням справи №03-06/33-19, а саме за період від 24.09.2019 до 27.10.2021 позивач з будь-якими заявами чи клопотаннями до відділення про ознайомлення з матеріалами справи не звертався.
Посилається на ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до інформації наданою ГУ ДПС у Вінницькій області листом від 19.08.2021 № 18467/5/02-32-18-03-09, сума доходу ТОВ «Лучанка Люкс» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у 2020 році становив 55 731,8 тисяч гривень.
При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховувалось, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих анти конкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за цінами, сформованими в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.
Звертає увагу на те, що рішенням адміністративної колегії від 27.10.2021 року №72/53-р/к порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнано дії товариства.
Згідно ч.3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерні пропозиції мають право підготовити та подати всі зацікавлені особи протягом 15 днів.
У шести з восьми торгів, Тендерна пропозиція подавалась ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» в один день з невеликою різницею у часі (таблиця 1, ст.8 Рішення).
Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» листами №206/355/03 від 16 лютого 2018 року та № 206/1482/03 від 18 травня 2018 року, Відділенням встановлено, що ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» (dzo.com.ua).
Відмічає, що на сайті публічних закупівлях ProZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 10 електронних майданчиків. Який майданчик вибрати в ProZorro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.
Вважає, що між діями ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» в електронному кабінеті учасника вбачається певна закономірність, а саме: під час входу до кабінету в один і той самий день у часі такого входу / дії простежується черговість, тобто дії в кабінеті учасника спочатку здійснює один із відповідачів, а потім - інший у власному кабінеті учасника.
Замовниками було надано достатню кількість часу для створення тендерних пропозицій та
подання документації (від 11 до 23 днів). Тобто, у кожного було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі в Торгах 1-8. Однак ТОВ «Лучанка Люкс» та Позивач здійснювали вхід до кабінету учасника закупівель в один день із незначною різницею в часі, що не може бути збігом обставин. Адже в умовах конкурентної боротьби за результати закупівель така синхронність у часі між учасниками не може бути випадковістю.
Звертає увагу на суб'єктивні чинники, як індивідуальне планування кожним із суб'єктів господарювання тактики поведінки на торгах, хронології підготовки та створення документів для участі в торгах, наявність або відсутність доступу до обладнання, у тому числі до послуг із доступу до мережі Інтернет у той чи інший момент (дату та час) тощо, за умови, що такі суб'єкти господарювання не погодили свою поведінку щодо участі в торгах, виключає, зокрема, вказану синхронність дій у часі.
Наведені обставини свідчать про те, що під час підготовки пропозицій між ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» відбувався обмін інформацією, що, у свою чергу, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку під час підготовки документів та участі в Торгах.
2) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Ковінько-Ковбаси» листом від 09.07.2018 № 09/01 (вх. № 1253 від 11.07.2018) встановлено, що між ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» укладено «Договір перевезення вантажу» № 226 від 01.08.2016 року (термін дії договору 31.12.2018). Відповідно до вказаного договору Виконавець - ТОВ «Ковінько-ковбаси» зобов'язується доставити ввірений йому вантаж до пункту призначення (або організувати доставку вантажу) у встановлений Договором строк, та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а Замовник - ТОВ «Лучанка Люкс» зобов'язується сплатити за це перевезення встановлену плату.
Також даним листом ТОВ «Ковінько-Ковбаси» надано відділенню копію договору здачі в операційну оренду основних засобів № 224 від 04.05.2016 (термін дії договору до 31.12.2018).
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ЛУЧАНКА ЛЮКС» листом від 11.07.2018 № б/н вбачається, що відповідно до «Договору суборенди нежитлового приміщення № 16» від 28.02.2017 року (термін дії договору до 28.02.2019) орендар ТОВ «Ковінько Ковбаси» зобов'язується надати суборендарю ТОВ «Лучанка Люкс» у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: Вінницька обл., село Лука-Мелешківська, вул. Центральна, 2-А. Відповідно до «Договору № 1 про надання лабораторних послуг суб'єкту господарювання на проведення досліджень по визначенню бактеріологічних та фізико-хімічних показників готової продукції» від 03.01.2017 року (термін дії договору до 31.12.2017) та «Договору № 4 про надання лабораторних послуг суб'єкту господарювання на проведення досліджень по визначенню бактеріологічних та фізико-хімічних показників готової продукції» від 04.01.2018 року (термін дії договору до 31.12.2018) замовник - ТОВ «Лучанка Люкс» доручає, а виконавець - ТОВ «Ковінько-Ковбаси» зобов'язується надати лабораторні послуги на проведення по визначенню бактеріологічних, фізико-хімічних показників готової продукції та зберігання, приготування і видача в цех розчину нітриту натрію концентрацією 2,5% згідно Протоколу погодження вартості послуг. Відповідно до інформації, наданої публічним акціонерним товариством акціонерний банк «Укргазбанк» (далі - ПАТ «Укргазбанк», Банк) листами від 12.09.2018 № БТ-4167від 26.08.2021 № 5-220/01/1017/2021 та від 26.08.2021 № 5-220/01/1018/2021 встановлено, що ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» відкрито банківські рахунки у вказаному Банку. За результатами аналізу виписок по особовому рахунках Відповідачів з'ясовано, що протягом 2017 року та січня-лютого 2018 року, між Відповідачами здійснювалась оплата послуг по вищевказаним договорам (таблиця 2, сторінка 10-11 рішення 72/53-р/к).
Вказані обставини, зокрема пов'язаність через господарські відносини (відкриті рахунки в одному й тому ж банку, здійснення перерахунків один з одним та укладені договори), підтверджують єдність інтересів позивача та ТОВ «Лучанка Люкс», спільне ведення господарської діяльності та свідчать про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі ТОВ «Ковінько-Ковбаси» і ТОВ «Лучанка Люкс» у Торгах.
За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» листами від 22.03.2018 № 220318-2, від 02.07.2018 № 020718-1 та від 24.09.2018 № 240918-9 встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» для участі в Торгах 1-7 були завантажені на електронний майданчик з однієї і тієї ж унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protocol address) (далі - IP- адреса), (таблиця 4, сторінка 13-14, рішення 72/53-р/к).
Стверджує, що учасники, з метою подання тендерних пропозицій для участі у торгах використовували одне обладнання (комп'ютера чи пристрої у мережах).
Вважає, що той факт, що ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка-Люкс», які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї IP-адреси, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах.
За інформацією ГУ ДФС у Вінницькій області, наданою листом від 29.05.2018 № 5984/9/02-32-12-04 встановлено, що у період проведення торгів, подання звітності відповідачами до органів ДФС здійснювалось з використанням однієї адреси електронної пошти, IP-адреси та поданням електронної звітності в один день (Таблиця 5, ст.16, Рішення 72/53-р/к).
Крім того, відповідно до листа Державної служби статистики України від 01.09.2021 № 11.1-08/429-21 (вх. № 72-01/2319 від 08.09.2021) відділенням встановлено, що на адресу приймального шлюзу Держстату від відповідачів у період проведення торгів статистична звітність надходила з електронної адреси вказаної у таблиці 5.
Відділенням, в результаті аналізу поданих відповідачами документів в тендерних пропозиціях торгів, було встановлено наявність на бланках документів ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» однакових номерів телефонів.
На вимогу від 02.02.2018 року №03-36/130 Вінницька філія ПАТ «Укртелеком» повідомило, що номери телефонів НОМЕР_2 , НОМЕР_3 рахуються за ТОВ «КОВІНЬКО-КОВБАСИ» з 28.12.2009 року, на підтвердження чого було надано копію договору від 15.10.2007 № 542000359 про надання телекомунікаційних послуг та додатку №4 до договору, де перераховано перелік номерів, наданих ПАТ «Укртелеком» разом з адресами їх підключення, так адресами встановлення номерів телефонів (0432) 564808 та (0432) 564682 є - 23234, Вінницька обл., село Лука Мелешківська, вул. Центральна, буд. 2.
ТОВ «Лучанка Люкс» листом від 11.07.2018 повідомило що товариство не укладало договорів з суб'єктами господарювання щодо отримання послуг телефонного зв'язку. Товариство використовувало засоби зв'язку, які знаходяться в суборендованому приміщені.
Звертає увагу на те, що зазначені суб'єкти господарювання знаходяться за однією адресою та використовують одні контактні телефони для здійснення господарської діяльності.
Спільне використання ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» засобів зв'язку, які належать ТОВ «Ковінько-Ковбаси» свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки та при укладанні тендерних пропозицій.
Відповідно до інформації ТОВ «Укрнет», наданої листом від 19.08.2021 № 481/01/01-08 (вх. № 72-01/646кі від 01.09.2021), відділенням встановлено, що відповідачі під час створення електронних поштових скриньок, які в свою чергу були використані під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику «Держзаккупівлі.онлайн», вказали однакові дані (Таблиця 6, ст.17, Рішення 72/53-р/к).
Реєстрація вищевказаних електронних поштових скриньок проводилась ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» з різницею в один місяць та вісім днів, однак, з використанням одного мобільного номеру телефону та вказавши одну дату народження, що підтверджується відповідними листами ПрАТ «Київстар» від 30.09.2021 № 25779/01, ТОВ ТК «Вінтелепорт» від 22.08.2018 № 05/290, ТОВ «Ковінько Ковбаси» від 28.10.2019 року №233.
Вважає, що використання однакової електронної скриньки, однакових засобів зв'язку Позивачем та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» свідчить про високий ступінь довіри, наявність спільної мети та узгодженість дій, у зв'язку із чим Позивач та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» не могли бути не обізнані з деталями господарської діяльності один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією один з одним.
Відділенням проаналізовано документи, які завантажені відповідачами торгів в систему ProZorro на предмет однакових властивостей електронних файлів і встановлено наступне.
За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, відділенням встановлено, усі файли ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс», формату PDF, створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми ABBYY FineReader 8.0 Professional Edition/ 1.5 (Acrobat 6.x) (Таблиця №7, ст.19-20 Рішення №72/53-р/к).
Вищевказаний факт свідчить про використання одного й того ж обладнання для їх виготовлення, виключає можливість випадковості та, навпаки, дає підстави стверджувати про сумісну підготовку електронних файлів тендерної документації.
Такі однакові особливості подачі тендерних пропозицій до електронної системи закупівлі ProZorro не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.
Зазначенні обставини свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.
Дослідивши вищевказані торги, відділенням встановлено що в торгах 1, торгах 3, торгах 4 та торгах 5 позивачем не завантажено жодного документу, які передбачені тендерними документаціями замовників у цих торгах, а у торгах 6 та торгах 7 позивачем завантажено лише один файл - «Лучанка Люкс установчі», чого в разі запропонування економічно найвигіднішої пропозиції недостатньо щоб бути визначеним замовниками переможцем торгів.
Наведені обставини вказують, що в даних торгах Позивач не був зацікавлений в перемозі.
Вважає, що це свідчить про те що, ТОВ «Лучанка Люкс» виступає так званим «технічним учасником», тобто таким, який не завантажує жодного документу або не завантажує весь пакет витребуваних замовниками документів та приймає участь лише для того, щоб торги відбулися та для забезпечення перемоги ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Тобто, під час торгів відбулося узгодження учасниками своїх пропозицій та стратегії поведінки під час торгів.
При аналізі цінових пропозицій учасників виявлено, відсутність конкуренції між учасниками, оскільки в торгах 1 (ЛОТ 1), торгах 2 (ЛОТ 2), торгах 6 та торгах 8 в яких приймали участь лише ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс», зменшення суми первинної пропозиції не відбувалось, а в торгах 7 суму первинної пропозиції зменшив лише ТОВ «Ковінько Ковбаси». Крім того, в торгах 6 та торгах 7 первинна пропозиція учасників була однакова. Відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» (питома вага критерію складає 100 відсотків). Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки. Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами.
Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання. Суб'єкти господарювання, які беруть участь у Торгах, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.
Вважає, що твердження позивача про те, що схожість в документах були наслідком спільного доступу до матеріалів закупівлі та виникнули без узгодження своїх дій учасниками конкурсу також не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки в системі ProZorro є значна кількість форм відомостей і всі вони містять різний текст і оформлення, а Учасники «випадково» вибрали як зразки однакові файли.
Доказами зібраними в ході розгляду справи доведено, що ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» спільно готувалися до участі в торгах, тобто узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах, в тому числі і цінову поведінку, а тому не могли не знати про участь один одного у торгах.
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
27.10.2021 року адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №72/53-р/к у справі №03-06/33-19, яким визнано, що ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії", проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району Ковбаса варена (вищого сорту) - 2180 кг, Ковбаса напівкопчена (вищого сорту) - 3644 кг, сосиски (вищого сорту) -2083 кг проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001305-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
За вчинені порушення на ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" накладено штрафи на суму по 65381,00 грн., 14175,00 грн., 54833,00 грн., 25812,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн. та 68000,00 грн. відповідно; на загальну суму по 432201,00 грн. на кожного.
У рішенні встановлено наступне.
Торги 1 (UA-2017-12-11-002313-а). Протягом грудня 2017 року Липовецькою міською радою Липовецького району Вінницької області проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю товарів ДК021:2015, Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот 2 - яловичий м'якуш з тазостегнової частини туші, охолоджений та Лот №3 - куряче філе, куряче стегно. По лоту №1 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси". По лоту №3 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Поділля-К ЛТД". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 2 (UA-2017-02-17-000848-с). Протягом лютого-березня 2017 року Вінницьким національним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: М'ясо, Лот 1 - стегно куряче, гомілка куряча, філе куряче; Лот 2 - свинна шия, свинина напівжирна. По лоту 2 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 3 (UA-2017-12-11-001873-c). Протягом грудня 2017 року відділом освіти Ладижинської міської ради проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії". Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс", ТОВ "Пустомито м'ясо". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси", пропозицію ТОВ "Лучанка Люкс" у зв'язку з неподанням тендерної пропозиції та тендерної документації.
Торги 4 (UA-2017-12-19-002449-а). Протягом грудня 2017 року - січня 2018 року Вінницьким національним технічним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі свинної шиї, свинини напівжирної. Пропозиції подали (лот №2) ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Вінпродтрейд", пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 5 (UA-2017-12-22-001305-а). Протягом грудня 2017 - січня 2018 року відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс", ТОВ "Літинський м'ясокомбінат", пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 6 (UA-2018-01-31-004278-с). Протягом січня-лютого 2018 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинини (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'яса птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крилець курячих (охолоджені), гомілок курячих (охолоджених), стегна курячого без хребта (охолоджене). Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 7 (UA-2018-02-01-004341-с). Протягом лютого 2018 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Ковбаси, сосиски, сардельки. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 8 (UA-2017-02-17-002292-с). Протягом лютого-березня 2017 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Відділенням встановлено, що позивачем та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" у торгах 2-7 пропозиції подавались в один день з різницею від 3 хв. до 58 хв., що свідчить обмін інформацією та спільну (узгоджену поведінку) під час підготовки документів для участі в торгах. Всі пропозиції подавались з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн".
Між ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" існували господарські відносини, зокрема, 01.08.2016 року між ними було укладено договір перевезення вантажу, 04.05.2016 року - договір здачі в операційну оренду основних засобів, згідно якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" передав ТОВ "Лучанка Люкс" основні засоби, які знаходяться в виробничому приміщенні ковбасного цеху та цеху по переробці м'яса птиці за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А, з метою організації виробництва м'ясної та іншої продукції. Також позивач надав згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 28.02.2017 року ТОВ "Лучанка Люкс" у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А. 03.01.2017 року між позивачем та третьою особою укладено договір про надання лабораторних послуг, відповідно до якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" надавав лабораторні послуги на замовлення ТОВ "Лучанка Люкс". При цьому, між ними здійснювались розрахунки по вказаних договорах.
Окрім того, у період проведення торгів одним із контрагентів третьої особи був один із засновників ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Відділенням також встановлено, що при поданні заявок на підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" вказано один контактний номер.
Подання тендерних пропозицій у торгах 1-7 здійснювалось з використанням однієї ІР-адреси. При цьому, на торгах 8 ТОВ "Лучанка Люкс" подавала пропозицію з ІР адреси, яка використовувалась, в тому числі, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" при поданні пропозицій на торгах 1, 2, 3, 4, 6 та 7. Така ІР-адреса надана ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" відповідно до договорів про надання телекомунікаційних послуг, укладених із ФОП Лендя Л.В. ІР-адреса, яка використовувалась позивачем та третьою особою при поданні пропозицій на торги 5, належить працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідальному за підготовку документів для участі у торгах та проведення закупівельних процедур.
За інформацією ГУ ДФС у Вінницькій області, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" у період проведення торгів подавали звітність з однієї електронної пошти, ІР-адреси та в один день; аналогічно у період з 01.01.2017 року по 28.02.2018 року статистична звітність від ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" надходила із однієї електронної адреси.
Згідно рішення, відповідачем проаналізовано бланки документів, поданих ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" на торги, та виявлено зазначення у них однакових номерів телефонів, як рахуються за ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Також відповідно до інформації ТОВ "Укрнет" позивач та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" при створенні своїх електронних скриньок, які були використані під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику "Держзакупівлі.онлайн", вказали однакові дані (номер телефону, який належав працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідальному за підготовку документів для участі в торгах, та дату народження, яка співпадає із датою народження вказаного працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси").
Відділенням також взято до уваги спільне місцезнаходження позивача та третьої особи, спільні властивості файлів, які завантажувались ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка-Люкс" для участі в торгах. Зокрема, у тендерних пропозиціях торгів 2 та торгів 8 спостерігаються схожі назви файлів, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; у торгах 6 та 7 ТОВ "Лучанка Люкс" у складі тендерних пропозицій було завантажено лише один документ, який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи", тоді як всі інші документи ТОВ "Ковінько-Ковбаси" мають інші властивості та готувались безпосередньо для участі у вказаних торгах.
У торгах 1, 3, 4 та 5 ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, які передбачені тендерною документацією, а у торгах 6 та 7 - лише один файл "Лучанка Люкс" установчі", з чого відділення зробило висновок про "технічну" участь у торгах ТОВ "Лучанка Люкс".
У торгах 2 позивачем та третьою особою було подано документи, які є схожими за змістом та оформленням, з ідентичними відступами від форми.
У торгах 1 (лот 1) протягом трьох етапів ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною попередню пропозицію. У торгах 1 (лот 2), торгах 2, простежувались аналогічні обставини.
У торгах 3 ТОВ "Лучанка Люкс" здійснювало зниження ціни лише в першому раунді, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" - лише в другому раунді. У торгах 4 позивач знижував ціну протягом двох раундів, третя особа - протягом трьох раундів; у торгах 5 - ТОВ "Ковінько-Ковбаси" знижував ціну лише в першому раунді, ТОВ "Лучанка Люкс" протягом трьох раундів.
У торгах 6 та 8 позивач та третя особа не здійснювали пониження первісної пропозиції, у торгах 7 ТОВ "Ковінько-Ковбаси" здійснив зниження ціни у другому раунді аукціону, ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювало пониження ціни.
Таким чином, відділенням зроблено висновок про відсутність конкуренції між відповідачами, оскільки в торгах 1, 2, 6 та 8, в яких приймали участь лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", зменшення суми первинної пропозиції не відбувалось, а в торгах 7 зменшило суму первинної пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; при цьому, в торгах 6 та 7 первинна пропозиція позивача та третьої особи була однаковою.
Вказане, як слідує з оскаржуваного рішення, свідчить про вчинення ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів восьми торгів.
Проте, позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся з даним позовом до суду.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Анти конкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як анти конкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання або один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справи стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вказані правові позиції викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов'язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі 910/701/17.
Таким чином, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20).
Викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, як і з доводом Комітету про те, що останній не зобов'язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення; водночас у випадку об'єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.
Як стверджується із оскаржуваного рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету, комітетом визнано, що ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" вчинено антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії", проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району , проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001305-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
Зокрема, відділення на основі зібраних доказів встановлено пов'язаність суб'єктів господарювання в період проведення торгів, зокрема: наявність між сторонами господарських відносин, що підтверджується укладеними між ними договорами, в тому числі, оренди основних засобів для здійснення виробництва в одній сфері та приміщення за однією адресою, а також факт їх виконання; здійснення господарської діяльності за однією адресою; вказівку на один номер телефону при поданні заявок ПАТ "Укргазбанк" про підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП; подання звітності в період проведення торгів до ГУ ДФС у Вінницькій області в один день та з використання однієї електронної пошти; зазначення на бланках документів однакових номерів телефонів; створення електронних поштових скриньок товариств однією особою, про що свідчить вказівка на один номер телефону та дату народження при реєстрації, які співпадають із номером телефону та датою народження працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах.
Окрім того, щодо торгів 1: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 0,1%).
Щодо торгів 2: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 58 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з різницею в часі менше години; схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; подання схожих за змістом та оформленням документів з ідентичними відступами від форми; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 3%).
Щодо торгів 3: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 20 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з 20-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 4: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 12 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та 12-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 5: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах, в один день з різницею в 3 хв.; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 6: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 10 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 10 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; не здійснено пониження цінових пропозицій.
Щодо торгів 7: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 3 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; пониження цінової пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" у другому раунді.
Щодо торгів 8: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 2%).
Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Установлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов'язаність ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" в цілому, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення восьми торгів, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин.
Викладені позивачем в позовній заяві заперечення не спростовують фактів, встановлених відповідачем в оскаржуваному рішенні, у якому проаналізовано як укладені між ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" договори, так і заперечення та пояснення, надані позивачем.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідачем згідно положень ст.52 вказаного Закону та з врахуванням розміру чистого доходу ТОВ "Лучанка Люкс" в межах компетенції застосовано до позивача штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Згідно з частиною 1 статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до частини 2 статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
При розгляді справи 03-06/33-19 Комітет повністю з'ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Крім того, провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Антимонопольний комітет України сукупністю доказів, як загальних для всіх восьми закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з закупівель.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку про відмову в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Лучанка Люкс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у зв'язку з відмовою в позові.
Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.
Повне рішення складено 19.07.2022.
Суддя І.В. Грамчук
Відрук. 4 прим.:
1 - до справи,
2 - позивачу (23234, Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська, вул.Центральна, буд. 2-А),
3 - представнику позивача Желіховському В.М.: ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )
3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).
Рек. з пов. про вруч.
Електронні адреси:
1. Позивача: відсутні
2. Відповідача: khm@amcu.gov.ua