07 липня 2022 року м. Рівне №460/14322/21
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, за участю: секретаря судового засідання І.С. Ляшук; представника позивача - адвоката О.П. Цимбалюк; представника третьої особи - не прибув; представника відповідача - Ю.В.Ковальчук; розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - позивач) до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-003571-b, оприлюднений в системі Prozorro 30.09.2021 по закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-18-17 Бережниця-Степань-Деражне-Клевань-/М-06/ на ділянці км 80+550 - км 90+800».
Заяви по суті справи.
Позовна заява обґрунтована тим, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-003571-b, контролюючим органом оформлений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюднений в системі Prozorro 30.09.2021. Оскаржуваним висновком установлено порушення позивачем статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015, за якою він мав обов'язок відхилити тендерні пропозиції, проте таких дій не вчинив. Контролюючий орган вказує на невідповідність документів тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, а тому вимагає згідно оскаржуваного висновку розірвання укладеного договору з переможцем. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства.
Відзив на позовну заяву обґрунтований тим, що подані учасниками документи у складі тендерних пропозицій не відповідали критерію повноти та належності, а тому замовник повинен був відхилити такі пропозиції. Не вчинення таких дій замовником призвели до допущення до аукціону учасників, які не відповідали кваліфікаційним вимогам, що є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015. Відповідач вказує, що внаслідок допущення до процедури закупівель учасників, які не відповідали кваліфікаційним вимогам, нівелювалася можливість автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель відповідно до статті 32 Закону. Контролюючий орган вказує, що оскаржуваний висновок є обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 25.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 25.11.2021; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».
Ухвалою суду від 25.11.2021 підготовче засідання відкладене на 13.01.2022.
Ухвалою суду від 13.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 15.02.2022.
Ухвалою суду від 15.02.2022 судове засідання відкладене на 03.03.2022.
Ухвалою суду від 03.03.2022 судове засідання відкладене на 12.04.2022.
Ухвалою суду від 12.04.2022 судове засідання відкладене на 26.05.2022.
Ухвалою суду від 26.05.2022 судове засідання відкладене на 07.07.2022.
У судове засідання 07.07.2022 прибув представник позивача, підтримав заявлені позовні вимоги, та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.
До суду також прибув представник відповідача, заперечив проти позовних вимог, та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.
Ухвалою суду від 07.07.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, вирішено продовжити розгляд справи за відсутності представника третьої особи, оскільки підстави для відкладення судового засідання у порядку статей 205, 223 КАС України відсутні.
На підставі статей 243, 250 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 07.07.2022.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.
Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд
22 березня 2021 року Державною аудиторською службою України оприлюднене оголошення UA-2021-03-22-003571-b про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (UA-2021-03-22-003571-b) на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 08.09.2021 №301 (а.с. 19).
За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-003571-b» (далі - Висновок) (а.с. 21), який містить таке:
I. Вступна частина
1. Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: СЛУЖБА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У РІВНЕНСЬКІЙ ОБЛАСТІ, 25894919, Україна, Рівне, ВУЛИЦЯ ПУШКІНА, будинок 19;
2. Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником(у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-18-17 Бережниця - Степань - Деражне - Клевань - /М-06/ на ділянці км 80+550 - км 90+800, 164092000 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.
3. Інформація про оприлюднення: 3a9e521fee0f4e6aa3a736e8f2feee67, 2021-03-22.
4. Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою.
5. Підстава здійснення моніторингу: нформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
6. Дата початку моніторингу: 8 вересня 2021.
ІІ. Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 28 вересня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом від 22.03.2021 №112, протокол розгляду тендерних пропозицій від 20.05.2021, тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» (далі - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво»), «Данко» (далі - ТОВ «Данко»), «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» (далі - ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА»), «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» (далі - ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ»), та приватних акціонерних товариств «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» (далі - ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД»), «Хмельницьке ШБУ № 56» (далі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56»), повідомлення про намір укласти договір від 27.05.2021, договір про закупівлю товарів від 15.06.2021 № 28, пояснення та документи Замовника, надані 16.09.2021 на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель. За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників, зокрема у пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку персональних даних складені відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. Водночас учасник ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» у складі своєї тендерної пропозиції не надано листа-згоди на обробку персональних даних громадянина України ОСОБА_1 , які містяться у довіреності від 19.03.2018 серії НМТ № 347803, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та допустив її до оцінки. Також установлено, що відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з документальним підтвердженням, зокрема картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6), повинні містити усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України. Водночас у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» інвентарна картка обліку основних засобів на асфальтобетонний завод не містить короткої інформації щодо індивідуальних характеристик об'єкту (найменування конструктивних елементів та інших ознак, що характеризують об'єкт) як це передбачено за типовою формою №ОЗ-6, затвердженою наказом Мінстату України від 29.12.1995 № 352, чим не дотримано вимоги підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, та допустив їх до аукціону.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Данко» та ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб'єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення - Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п'ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
В оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що:
(1) Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону установив інші вимоги до учасників, зокрема у пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку персональних даних складені відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. Водночас учасник ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» у складі своєї тендерної пропозиції не надано листа-згоди на обробку персональних даних громадянина України ОСОБА_1 , які містяться у довіреності від 19.03.2018 серії НМТ №347803, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та допустив її до оцінки;
(2) відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації Замовник для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного(их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з документальним підтвердженням, зокрема картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою №ОЗ-6), повинні містити усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України. Водночас у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» інвентарна картка обліку основних засобів на асфальтобетонний завод не містить короткої інформації щодо індивідуальних характеристик об'єкту (найменування конструктивних елементів та інших ознак, що характеризують об'єкт) як це передбачено за типовою формою №ОЗ-6, затвердженою наказом Мінстату України від 29.12.1995 № 352, чим не дотримано вимоги підпункту 1.3.1 пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, та допустив їх до аукціону.
Щодо констатації контролюючим органом порушення (1) суд зазначає, що з метою дотримання норм та вимог Закону №922-VIII (зі змінами та доповненнями) Замовником вимагалося подання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції «Листа-згоди на обробку персональних даних для забезпечення участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносинах».
Дана вимога не порушує норми діючого законодавства України, зокрема норми Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 №2297-VI (зі змінами та доповненнями).
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Так, з метою перевірки інформації, що надається учасником процедури закупівлі, щодо працівників учасника, Замовником встановлено подання «Листа - згоди на обробку, персональних даних складені відповідно до вимог Закону №2297-VI від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції, для забезпечення участі у процедурі відкритих торгів, цивільно-правових та господарських відносинах».
Дана норма не суперечить Закону №2297-VI, а саме частиною 5 статті 6 встановлено «Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством».
Судом установлено, що на момент подачі тендерної пропозиції Учасником ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА», ОСОБА_1 не є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АВТОСТРАДА», що підтверджується витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.05.2021 (а.с. 33-41).
Відповідно до п.1 розділу №3 Тендерної документації вказано, що Учасник повинен подати лист-згоду на обробку персональних даних, складену відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб Учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції.
ОСОБА_1 є колишнім єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «СП «АВТОСТРАДА», персональні дані якого містяться у Протоколі №04/04-18 від 04.04.2018 Загальних Зборів Учасників.
На дату подачі Тендерної пропозиції дана особа не мала відношення до діяльності підприємства, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.04.2021. Станом на дату подання документа та станом на дату розгляду Тендерних пропозиції, особа ОСОБА_1 , що зазначена у протоколі №04/04-18 від 04.04.2018 та, відповідно, довіреності від 19.03.2018 серії НМТ № 347803, не є особою учасника, а тому відповідно до умов тендерної документації, учасник не був зобов'язаний надавати лист-згоду на обробку персональних даних.
Отже, висновок посадових осіб Державної аудиторської служби України щодо невідповідності пропозиції учасника ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» тендерній документації є безпідставним.
Щодо констатації контролюючим органом порушення (2) суд зазначає, що підпунктом 1.1.3 пункту 1.3 Додатку №2 Тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - «наявність обладнання та матеріально-технічної бази», від учасників у складі тендерних пропозицій, вимагалось надання інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) згідно форми підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку №2 Тендерної документації, з наданням документального підтвердження його наявності, зокрема, наданням картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою № ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.
При цьому, вимог до заповнення окремих граф типової форми №ОЗ-6 Тендерна документація не містила.
На виконання вимоги Тендерної документації ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 09.04.2021 № 03/108 про наявність залученого на умовах договору поставки асфальтобетонного заводу «ДС-16837». На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці у складі Тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано інвентарну картку обліку основних засобів за формою № ОЗ-6 власника вище вказаного асфальтобетонного заводу, чим у повній мірі виконав вимогу підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації (а.с. 42).
При цьому ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» жодним чином не може впливати на організацію ведення обліку основних засобів власника вище вказаного асфальтобетонного заводу. Не зазначення в інвентарній картці обліку основних засобів об'єкта «Установка асфальтозмішувальна ДС-16837» інформації про найменування заводу-виробника та індивідуальні характеристики об'єкта є відповідальністю власника такого об'єкта і не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», згідно з абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII (а.с. 45).
Таким чином, Замовник, при допущенні до аукціону учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» дотримався вимог законодавства.
Так підпунктом 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - «наявність обладнання та матеріально-технічної бази», від учасників у складі тендерних пропозицій, вимагалось надання інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) згідно форми підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації, з наданням документального підтвердження його наявності, зокрема, наданням картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою № ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.
На виконання даної вимоги Тендерної документації ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» у складі своєї Тендерної пропозиції надано довідку від 21.04.2021 № 7884 про наявність залученого на умовах договору поставки асфальтобетонного заводу «Teltomat 100». На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано інвентарну картку обліку основних засобів за формою № ОЗ-6 власника вище вказаного асфальтобетонного заводу, чим у повній мірі виконав вимогу підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації.
Відповідно до договору від 10.08.2020 №10082020, укладеного між Дочірнім підприємством «Рівненський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», Дочірнє підприємство «Рівненський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» взяв зобов'язання про безперебійне забезпечення ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» асфальтобетоном та/або щебенево-мастичною асфальтобетонною сумішшю (далі - ЩМАС) для виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Т-18-17 Бережниця - Степань - Деражне - Клевань - /М-06/ на ділянці км 80+550 - км 90+800 (UA-2021-03-22-003571-b), про що зазначено у документі «гл685», завантаженому у складі Тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ».
Таким чином, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» у повній мірі виконало вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації, в частині надання у складі своєї тендерної пропозиції картки обліку основних засобів за типовою формою № ОЗ-6 власника асфальтобетонного заводу, при цьому ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» жодним чином не може впливати на організацію ведення обліку основних засобів власника вище вказаного асфальтобетонного заводу.
Так підпунктом 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - «наявність обладнання та матеріально-технічної бази», від учасників у складі тендерних пропозицій, вимагалось надання інформаційної довідки про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) згідно форми підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 тендерної документації, з наданням документального підтвердження його наявності, зокрема, наданням картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою № ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.
На виконання даної вимоги тендерної документації ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» у складі своєї Тендерної пропозиції надано довідку від 21.04.2021 № Т2021-228/7 про наявність залученого на умовах договору поставки асфальтобетонного заводу «ДС-16863». На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» надано інвентарну картку обліку основних засобів за формою № ОЗ-6 власника вище вказаного асфальтобетонного заводу, чим у повній мірі виконав вимогу підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 тендерної документації.
Відповідно до діючого договору від 15.04.2021 № 15/04/04, укладеного між ТОВ «ДОРТРЕЙД ПОДІЛЛЯ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», ТОВ «ДОРТРЕЙД ПОДІЛЛЯ» взяв зобов'язання про безперебійне забезпечення ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» асфальтобетоном та/або щебенево-мастичною асфальтобетонною сумішшю (далі - ЩМАС) для виконання робіт з поточного ремонту автомобільної дороги Т-18-17 Бережниця - Степань - Деражне - Клевань - /М-06/ на ділянці км 80+550 - км 90+800 (UA-2021-03-22-003571-b), про що зазначено у Гарантійному листі №15/04/2021-8 від 15.04.2021, завантаженому у складі Тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».
Таким чином, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» у повній мірі виконало вимоги підпункту 1.1.3 пункту 1.3 Додатку № 2 Тендерної документації, в частині надання у складі своєї тендерної пропозиції картки обліку основних засобів за типовою формою № ОЗ-6 власника асфальтобетонного заводу, при цьому ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» жодним чином не може впливати на організацію ведення обліку основних засобів власника вище вказаного асфальтобетонного заводу. Не зазначення в інвентарній картці обліку основних засобів об'єкта «Установка асфальтозмішувальна ДС-16863» інформації про найменування заводу-виробника та індивідуальні характеристики об'єкта є відповідальністю власника такого об'єкта і не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», згідно з абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII.
Тому Замовник, при допущенні до аукціону учасників ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» дотримався вимог чинного законодавства.
В оскаржуваному Висновку контролюючий орган вказує на порушення позивачем вимог Закону №922-VIII щодо невідхилення Тендерних пропозицій учасників: ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».
Проте, як вбачається зі змісту Протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-03-22-003571-b (а.с. 31) тендерні пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» були відхилені Замовником, що свідчить про необґрунтованість оскаржуваного Висновку.
Суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень шляхом розірвання договору з переможцем з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер та не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов'язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.
Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб'єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене, з огляду на обов'язковість характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку, як акту індивідуальної дії.
Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у Висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.
З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Суд дійшов висновку, що вимога контролюючого органу про зобов'язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов'язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси.
За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення - Висновку у порядку статті 77 КАС України, а тому права та інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним і скасування такого рішення суб'єкта владних повноважень.
За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2270 грн 00 коп, сплачена відповідно до платіжного доручення від 13.10.2021 №2419.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області (вулиця Пушкіна, 19, місто Рівне, 33028; код ЄДРПОУ 25894919), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» (вулиця Енергетиків, 65, місто Канів, Черкаська область, 19000; код ЄДРПОУ 33757711), до Державної аудиторської служби України (вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070; код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-003571-b, оприлюднений в системі Prozorro 30.09.2021.
Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області суму судового збору у розмірі 2270 грн 00 кок за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Державної аудиторської служби України.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повний текст рішення складений 18 липня 2022 року
Суддя К.М. Недашківська