Справа № 162/840/19 Провадження №11-кп/802/28/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
15 липня 2022 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв'язку), ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференцзв'язку) ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2020 року,
Вироком Любешівського районного суду Волинської області від 30.11.2020 року:
1) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, судимого: 1) вироком Любешівського районного суду Волинської області 25.04.2019 року за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу; 2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.07.2020 року за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на два роки, та звільненого від відбуття покарання на підставі ст..ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки; 3) вироком Любешівського районного суду Волинської області від 19.08.2020 року за ч.3 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, та звільненого від відбуття покарання на підставі ст..ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, по епізоду крадіжки 25 листопада 2018 року у потерпілого ОСОБА_11 стільникового телефону «Xiaomi Redmi 6A Gold», гаманця із банківською карткою, у зв'язку з недоведеністю, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Водночас, ОСОБА_7 засуджено за:
- ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 4 (чотири) місяці;
- ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за цим вироком у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
У строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув'язнення, починаючи з 21 серпня 2020 року.
Вироки Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.07.2020 року у справі №161/8967/20 та Любешівського районного суду Волинської області від 19.08.2020 року у справі №162/96/20 щодо ОСОБА_7 , ухвалено виконувати самостійно.
2) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Угриничі Любешівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_2 , з вищою освітою, різноробочого у ФОП ОСОБА_12 , село Лобна Любешівської селищної ради, не судимого,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня взяття його під варту.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 по 1884 (одній тисячі вісімсот вісімдесят чотири) грн. 12 коп. процесуальних витрат за залучення експертів з кожного.
Речові докази:
- три оптичні диски для лазерних систем зчитування «Verbatin», отримані при тимчасовому доступі до речей та документів, чотири оптичні диски для лазерних систем зчитування «Kodak» із записами, виготовленими в ході огляду речей 09 червня 2019 року, - залишено у матеріалах кримінального провадження;
- стільниковий телефон «Huawei P Smart Plus INE-LX1», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з коробкою - залишено у розпорядженні потерпілого ОСОБА_13 ;
- стільниковий телефон «Samsung SM - G361H/DS» із картою пам'яті «Transcend» ємністю 8 гігабайт, паперову коробку до телефону, навушники «Utty», червоно-чорний рюкзак «Jingzhi», флеш-накопичувач «Transcend» ємністю 8 гігабайт, куртку червоного кольору «Black Vinyl», червоні шорти «Atlant», футболку «Rodeo», гумові тапочки «Pays», три пензлики - залишено у розпорядженні потерпілого ОСОБА_14 ;
- предмет, схожий на материнську плату, шістнадцять частини від сім-карт операторів стільникового зв'язку, вісім сім-карт операторів стільникового зв'язку та початкове упакування, стільниковий телефон «MEIZU», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , із сім-карткою оператора стільникового зв'язку «ВФ Україна» № НОМЕР_5 , - повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 як такі, що не мають відношення до кримінальних правопорушень.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у тому, що приблизно об 01 год. 25 листопада 2018 року, перебуваючи у диско-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, розуміючи, що його активні дії непомітні для сторонніх осіб, усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, таємно викрав із кишені куртки потерпілого належні ОСОБА_11 гаманець із банківською карткою АТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , стільниковий телефон «Xiaomi Redmi 6A Gold», IMEI 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , вартість якого 2083,33 гривні.
На досудовому розслідуванні дії ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна.
Водночас, відповідно до вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_7 приблизно о 06 год. 14 хв. 25 листопада 2018 року, перебуваючи поблизу Любешівської центральної районної лікарні по вулиці Незалежності, 3 у селищі Любешів Любешівського району Волинської області, таємно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, маючи усі необхідні відомості та паролі до належної потерпілому ОСОБА_11 банківської картки акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» № НОМЕР_6 , через банкомат зняв 300 грн., чим вчинив крадіжку та заподіяв потерпілому шкоди на вказану суму.
На досудовому розслідуванні дії ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковано за частиною другою статті 185 КК України за ознакою повторності.
Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 приблизно об 01 год. 29 травня 2019 року, перебуваючи на дорозі поблизу будинку АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, а ОСОБА_7 - повторно, розуміючи, що їх активні дії помітні для сторонніх осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, що виразилось у завданні ОСОБА_7 удару по руці потерпілого, відкрито викрали у ОСОБА_13 стільниковий телефон «Huawei P Smart Plus INE-LX1», ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 5035 грн.
Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 приблизно об 02 год. 31 травня 2019 року, перебуваючи на дорозі поблизу будинку АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, розуміючи, що їх активні дії помітні для сторонніх осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, що виражалось у завданні ударів по голові та тулубу ОСОБА_14 , відкрито викрали куртку червоного кольору «Black Vinyl» вартістю 350 грн., в якій знаходилися стільниковий телефон «Samsung SM - G361H/DS», ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 , із картою пам'яті «Transcend» ємністю 8 гігабайт вартістю 1201,66 гривень, навушники «Utty» вартістю 81,33 гривня, червоно-чорний рюкзак «Jingzhi» вартістю 233,33 грн., в якому знаходились флеш-накопичувач «Transcend» ємністю 8 гігабайт вартістю 77,80 грн., червоні шорти «Atlant» вартістю 58,33 грн., футболку «Rоdeo» вартістю 70 грн., гумові тапочки «Pays» вартістю 18,97 грн., три пензлики вартістю 64,05 грн. Всього потерпілому ОСОБА_14 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 2155,47 грн.
У поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор оскаржив вирок в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , так як вважає, що він ухвалений у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Зазначає про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині, що стосується виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду з потерпілим ОСОБА_11 не дотримався вимог законодавства, оскільки не надав належної оцінки показання самого потерпілого і, водночас, взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 . Вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, по епізоду крадіжки 25.11.2018 року у потерпілого ОСОБА_11 стільникового телефону «Xiaomi Redmi 6A Gold», гаманця із банківською карткою. Це призвело також до неправомірної перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України за епізодом крадіжки грошових коштів в сумі 300 грн. з карткового рахунку КБ "Приватбанк" ОСОБА_11 . Зазначає, що матеріали кримінального провадження містять необхідні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаним епізодом, і це на його думку, знайшло своє підтвердження в ході розгляду кримінального провадження судом.
Крім того, вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до переконання про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, тобто за наявності обставин, що пом'якшують покарання. Так, ОСОБА_7 заперечив той факт, що в ніч з 24 на 25.11.2019 року вчинив крадіжку мобільного телефону та гаманця потерпілого ОСОБА_11 в приміщенні диско-бару "Штольня", тобто не визнав своєї вини у вчиненні цього кримінального правопорушення, а тому, відповідно така пом'якшуюча обставина, як щире каяття, - відсутня. Водночас, відсутня така пом'якшуюча обставина як добровільне відшкодування збитків, оскільки батько ОСОБА_7 - ОСОБА_15 пояснив, що відшкодування збитків потерпілим здійснено було ним (батьком) особисто. Такі обставини свідчать про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст.69-1 КК України при призначенні покарання. Крім того, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, вийшов за межі двох третин максимального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України. При призначенні покарання не врахував суд і того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 4 кримінальні правопорушення, в тому числі поєднаних із насильством, за попередньою змовою групою осіб, 2 з яких є тяжкими злочинами.
Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог законодавства, у резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив редакцію ч.1 ст.185 КК України, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, і до якої у подальшому вносились зміни в частині посилення санкції.
Водночас, суд призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту, а за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, менш суворий вид покарання у більш суворий вид покарання, не перевів відповідно до ст.72 КК України у співвідношенні, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Вважає також, що враховуючи положення ст.ст.5, 89 КК України, вказівка суду першої інстанції про судимість ОСОБА_7 за вироком Любешівського районного суду від 25.04.2019 року підлягає виключенню з оскаржуваного вироку, оскільки покарання у виді штрафу фактично відбуте (штраф погашений 19.05.19).
Крім того, прокурор вказує про те, що у матеріалах провадження наявні неналежної якості технічні носії інформації - диски фіксації судових засідань за 15.05.20, 05.06.20 та 27.11.20, оскільки при їх відтворенні неможливо встановити зміст проведених судом дій, а саме - відтворити показання допитаних судом свідків, потерпілих та обвинувачених, а також дослідження письмових доказів.
Посилаючись на вищезазначене, прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (у редакції Закону від 04.06.2009) за епізодом крадіжки 25.11.2018 року майна ОСОБА_11 , ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України (у редакції Закону від 04.06.2009) у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.185 КК України - позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням передбаченого ч.1 ст.72 КК України співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Виключити із вступної та мотивувальної частин вироку Любешівського районного суду Волинської області від 30.11.2020 року посилання на врахування судом судимості ОСОБА_7 згідно вироку Любешівського районного суду від 25.04.2019 року про його засудження за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., який сплачений обвинуваченим 19.05.2019 року.
Просить також прокурор дослідити в суді апеляційної інстанції докази, які судом першої інстанції досліджені неповно та без належної оцінки, а саме - заяву потерпілого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, витяг з ЄРДР, та допитати потерпілого ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_7 .
В решті оскаржуваний вирок просить залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України через те, що є необґрунтованим та незаконним.
Зазначає про те, що судом першої інстанції під час розгляду справи та ухваленні вироку істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства. Так, у матеріалах кримінального провадження наявні технічні носії (диски) із звукозаписами судових засідань за 15.05.20, 05.06.20 та 27.11.20, які взагалі не прослуховуються, а за 19.11.20, - частково прослуховуються. У вказані дати під час розгляду кримінального провадження здійснювались найважливіші процесуальні дії, а саме - допит свідків, обвинувачених, потерпілих та судові дебати. Враховуючи те, що матеріали провадження містять технічні носії, які прослуховуються частково або взагалі не прослуховуються, то відповідно не являється можливим встановити чи були допущені судом першої інстанції порушення норм законодавства. А тому вважає, що такі звукозаписи судових засідань слід прирівнювати до того, що їх немає в матеріалах кримінального провадження. Відсутність звукозаписів у належній якості та наявність звукозаписів, які не прослуховуються повністю чи частково, у відповідності до положень ст.ст.412, 415 КПК України, слугують для суду апеляційної інстанції безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, оскільки були порушені права ОСОБА_8 на справедливий суд.
Крім того, зазначає про те, що проголошення оскаржуваного вироку здійснювалось без присутності учасників кримінального провадження, в тому числі і обвинувачених, у зв'язку з чим останнім не було роз'яснено, як того вимагає кримінально процесуальне законодавство, зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після останнього слова, не повідомлено коли буде проголошено вирок.
Вказує також, що посилання суду першої інстанції на покази обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_14 було вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_8 та доводи сторони обвинувачення з приводу попередньої змови двох обвинувачених не могли братись судом до уваги, оскільки органом досудового розслідування не було встановлено попередньої змови, так як ОСОБА_7 у своїх показаннях вказував, що про розподіл ролей ніхто заздалегідь не домовлявся. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 стверджував, що змови з ОСОБА_8 на пограбування ОСОБА_14 не було, все відбулося спонтанно, однак в подальшому покази були змінені. Сам потерпілий ОСОБА_14 стверджував, що його ніхто не переслідував, він ні від кого не переховувався, чим і спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він спільного з ОСОБА_8 переслідував потерпілого. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 удари потерпілому ОСОБА_14 наносив лише у зв'язку з тим, щоб останній відпустив ногу ОСОБА_7 . Факт того, що ОСОБА_8 бачив, як ОСОБА_7 забирав речі у потерпілого, жодним чином не підтверджує співучасть у вчиненні злочину. При цьому, покази потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, про те, двоє обвинувачених діяли спільно під час вчинення грабежу щодо нього, який було вчинено в нічну пору доби, являються лише припущенням, а тому не могли братись за основу обвинувачення, а згодом покладатись і в основу вироку. Таким чином, захисник вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого правопорушення, не була доведена поза розумним сумнівом.
Крім того, захисник зазначає і про те, що судом суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 не врахував його виключно позитивну характеристику, його притаманне каяття та муки совісті по відношенню до вчинення злочину, який він дійсно вчинив щодо потерпілого ОСОБА_13 . Не враховано і того, що тяжких наслідків не настало, а також того, що обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Вважає, що у суду першої інстанції були законні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не пов'язаного із позбавленням волі.
Посилаючись на вищенаведене, захисник просить суд скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи поданих апеляційних скарг із доповненнями сторони обвинувачення та сторони захисту, їх позиції щодо своїх та інших скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 129 Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та повне фіксування технічними засобами.
Аналогічні положення містить і ст.7 КПК України.
Відповідно до ст.27 КПК України така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; відкритість судового провадження; повне фіксування судового засідання за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів.
За положеннями ч.ч.4, 6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов'язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом ДСА України від 20.09.2012 року №108 (чинної на час розгляду кримінального провадження), секретар судового засідання перед початком роботи зобов'язаний, у тому числі, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.
Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції вони не були дотримані в повному обсязі, оскільки в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 фактично відсутній технічний запис, який би підтверджував належне фіксування процесу судового розгляду під час розгляду кримінального провадження.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого, зокрема щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що прослухати звукозаписи судових засідань у повному об'ємі за 15.05.20, 05.06.20, 19.11.20 та 27.11.20, під час проведення яких здійснювався допит обвинувачених, потерпілих та свідків, а також проводились судові дебати, виявилось неможливим через вкрай низьку якість запису (робочі копії). Більше того, суду апеляційної інстанції не вдалось прослухати звукозаписи цих судових засідань і після отримання витребуваних із суду першої інстанції архівних копій запису цих же засідань, оскільки якість запису на архівних копіях не відрізнялась від якості запису на робочих копіях.
Таким чином, незважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження самих технічних носіїв інформації, на яких повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, ці носії не містять у собі інформації, а саме належної якості звукозапису, який би дозволив суду апеляційної інстанції перевірити доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, які стосуються законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.
У п.3 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Водночас, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок на вирок суду першої інстанції, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст.415 КПК України, у зв'язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №592/5228/14-к. Згідно цієї позиції Верховний Суд визнав неспроможними висновки суду апеляційної інстанції про те, що відсутність технічного запису судового засідання належної якості не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, виходячи з вимог ч.2 ст.415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду цього кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з'ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах як сторони обвинувачення так і сторони захисту.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість як ОСОБА_8 так і ОСОБА_7 з метою попередження ризику останнього переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його винним за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, останній з яких відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а тому з метою запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, ОСОБА_7 необхідно продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 (шістдесят) днів.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто по 12 вересня 2022 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий
Судді