вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
про зупинення провадження у справі
14.07.2022м. ДніпроСправа № 904/9731/21
за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських і суміжних прав" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ
до Фізичної особи-підприємця Мазченка Володимира Миколайовича, с. Булахівка Павлоградського району Дніпропетровської області
про стягнення компенсації за незаконне використання фонограми у розмірі 68100,00 грн.
Суддя Крижний О.М.
Представники:
Від позивача: Гуйда Д.М. довіреність від 01.07.2021 року, адвокат
Від відповідача: Ковальчук А.І. довіреність від 29.12.2021, представник
Громадська спілка "Українська ліга авторських і суміжних прав" звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом, в якому просить стягнути з Фізичної особи-підприємця Мазченка Володимира Миколайовича на користь позивача 68100,00 грн. в якості компенсації за незаконне використання фонограми "Я, ТЫ и МОРЕ" (виконавець GAYAZOV$BROTHER$).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач без укладення договору та без виплати винагороди здійснив використання об'єктів суміжних прав, які належать позивачу і знаходяться в управлінні Громадської спілки "Українська ліга авторських і суміжних прав".
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 29.12.2022 відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження.
Від відповідача надійшов відзив на позов, у якому проти позову заперечує та зазначає, що позивачем не доведено факту неправомірного використання відповідачем об'єкта авторського права (спірного музичного твору), оскільки не надано належних доказі використання саме відповідачем даного музичного твору. Також позивач зауважує, що позивачем не надано доказів набуття позивачем права на використання даного твору. Крім того, відповідач вважає, що даний позов може бути поданий лише на захист майнових прав власників об'єктів суміжних прав та виключно суб'єктами авторського права та суміжних прав, а організація колективного управління майновими правами має право на стягнення компенсації лише на свою користь. До того ж позивач звертає увагу, що позивач мав провести оцінку відповідності використаного програмного забезпечення.
Також від відповідача надійшли заперечення розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, відповідач просить призначити розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження.
Від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій не погоджується із запереченнями відповідача, зазначає про правомірність заявлених позовних вимог та про належність зібраних доказів, так як по аналогічним правовідносинам вже склалася стала судова практика.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2022 здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального провадження.
Відповідачем заявлено клопотання про призначення судової експертизи відеозвукозапису та у сфері інтелектуальної власності, підвид-експертиза фонограм, відеограм, програм (передач) організацій мовлення. Доручити проведення експертизи просить Дніпропетровському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, що розташований за адресою:49033, м. Дніпро, вул. Тупик будівельний, буд. 1.
На вирішення експерта у експертизі відеозвукозапису просить поставити питання:
- Чи можливо встановити з відеофонограми файлу з назвою МАН00041.mр4, що міститься на диску для лазерних систем зчитування в матеріалах справи, джерело (зокрема, наприклад, з колонок у стелі приміщення або з будь-якого іншого звуковідтворювального пристрою будь-якої особи, яка в цей час вже знаходилась в приміщенні), з якого лунає фоновий музичний супровід у відеофонограмі (часовий інтервал відтворення 00:23:05 - 00:26:02)?
На вирішення експерта у експертизі інтелектуальної власності, підвид - експертиза фонограм, відеограм, програм (передач) організацій мовлення, поставити наступне питання:
- Чи є музичний твір GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ (Аlех Оnе & Аlех Shіk Rеmіх) з відеофонограми файлу з назвою МАН00041.mр4, що міститьсяна диску для лазерних систем зчитування в матеріалах справи (часовий інтервал відтворення 00:23:05 - 00:26:02) переробкою музичного твору GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ? Якщо так, чи має ця переробка творчий характер?
або:
- Чи є музичний твір під назвою GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ (Аlех Оnе & Аlех Shіk Rеmіх).mр3, який міститься на диску для лазерних систем зчитування в матеріалах справи, переробкою музичного твору під назвоюGAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ.mр3, який міститься на тому самому диску для лазерних систем зчитування в матеріалах справи? Якщо так, чи має ця переробка творчий характер?
Рахунок на оплату експертиз відповідач просить направити на адресу місця проживання фізичної особи-підприємця Мазченко Володимира Миколайовича: АДРЕСА_1 .
Клопотання про призначення експерти обґрунтоване тим, що у відповідача виникли сумніви щодо ідентифікації твору та його виконавців. Відповідачем спростовується факт використання ним об'єктів інтелектуальної власності позивача, заперечується відтворення звуку саме за допомогою пристроїв, які зазначені позивачем, спірні відносини виникли внаслідок стверджуваного публічного виконання похідного твору, авторами та (або) виконавцями якого є, відповідно, особи, які зазначені під псевдонімами Аlех Оnе & Аlех Shіk, яким відповідно до положень Закону України "Про авторське право і суміжні права" належать авторські права на творчу переробку суб'єкта суміжних прав, яка є аранжованою (переробленою) фонограмою іншого музичного твору, майнові права на який передано від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" Громадській спілці "Українська ліга авторських і суміжних прав".
Позивач не вбачає підстав для призначення судової експертизи, зазначає, що 06.03.2021 представником Громадської спілки "Українська ліга авторських і суміжних прав" була проведена фіксація використання об'єктів суміжних прав у публічному закладі відповідача. В результаті були зафіксовані факти, що свідчать про використання відповідачем в його приміщенні фонограм та зафіксованих у них виконань. Позивач зазначає, що відеозвукозапис якісний, послідовний, безперервний, гучність музичних творів змінюється залежно від пересування представника організації по закладу, що свідчить про використання стаціонарних технічних пристроїв звуковідтворення. У відповідача не має прав на використання твору про який заявлено в позові. Позивач наполягає на тому що відповідач незаконно використав твір, права на які належать позивачу.
Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Встановлюючи необхідність призначення експертизи суд звертає увагу на наступне.
Предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача компенсації за незаконне використання фонограми "Я, ТЫ и МОРЕ" (виконавець GAYAZOV$BROTHER$) у розмірі 68100,00 грн.
Позивач зазначає, що відповідач без укладення договору та без виплати винагороди здійснив використання об'єктів суміжних прав, які належать позивачу і знаходяться в управлінні Громадської спілки "Українська ліга авторських і суміжних прав".
Відповідач зазначає, що з фонових звуків відеозображення не є можливим чітко та конкретно встановити джерело (зокрема, наприклад, з колонок у стелі приміщення або з телефону чи іншого звуковідтворюючого пристрою будь-якої особи, яка в цей час вже находилася у приміщенні), з якого відтворюється фоновий музичний супровід у відеозображенні. Також відповідач вказує, що на запису звучить інший музичний твір під назвою GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ (Аlех Оnе & Аlех Shіk Rеmіх). Наявний у справі Акт №06/03/21 від 06.03.2021 фіксації комерційного використання об'єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів) способом публічного виконання не підписаний представниками (працівниками) відповідача. У Акті не вказано про наявність у закладі відповідача будь-якого джерела походження зафіксованих відеозвукозаписом фонограм музичних творів.
Таким чином, слід встановити джерело походження запису відеозвуку та чи використав відповідач саме фонограму "Я, ТЫ и МОРЕ" (виконавець GAYAZOV$BROTHER$).
Щодо заперечень позивача. Посилання позивача у запереченнях проти призначення експертизи на постанову Верховного Суду від 26.05.2022 у справі №909/511/21, суд звертає увагу, що п. 5.1.10.2 постанови, на який посилається позивач, містить стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, а не Верховним Судом.
Також суд зазначає, що обставини у даних справах є різними, оскільки у вказаній справі №909/511/21 встановлена якість та чіткість відеозвукозапису, на противагу обставинам у розглядуваній справі.
Так, зокрема, суд звертає увагу на наступне. Якщо у справі №909/511/21 гучність музичних творів змінюється залежно від пересування представника по магазину, то у даній ситуації збільшення гучності відбулося під час знаходження представника на одній відстані від звукового пристрою, визначеного як джерело звуку (00:01:58-00:02:10). Також, при вході представника у приміщення залу інші відвідувачі відсутні. У подальшому, у тому числі у час, визначений позивачем як час трансляції музичного твору, добре чути голоси інших відвідувачів. Відвідувачі розмовляють звичайним тоном. Але самі музичні твори чутно як фон до голосів людей, при цьому складається враження, що інші відвідувачі знаходяться неподалік. Однак при виході з залу камера представника позивача фіксує відвідувачів, які знаходяться в іншому кінці доволі великого залу ресторану (00:35:18 - 00:35:40).
Звичайно, що дані обставини можуть бути пояснені технічними особливостями та налаштуваннями звуковідеозаписуючої апаратури, яку використовував представник позивача, або ж у поєднанні з акустичними особливостями самої зали закладу відповідача.
Однак на дані питання може надати відповідь лише особа, яка володіє спеціальними знаннями у даній сфері.
Також на наданому позивачеві записі чутно окремі слова з зазначеного позивачем твору, музичний супровід нагадує музичний супровід твору, однак складно самостійно ідентифікувати всі слова та музику.
Суд звертає увагу, що постановою Верховного Суду України від 11.11.2015 року у справі № 910/29116/14 за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ "УМИГ Мьюзік" та ТОВ "Мун Рекордс", до фізичної особи-підприємця про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав скасовано всі рішення господарських судів у цій справі, якими вказаний позов був частково задоволений та направлено справу на розгляд до господарського суду першої інстанції.
Вказану постанову Верховного Суду України мотивовано наступним: "...право на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це, зокрема, і право на обґрунтоване рішення. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" від 27 вересня 2001 року). Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у ст.ст.32-34,43,82,84 ГПК, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також, оцінка всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів.
У справі, що розглядається, суд дійшов висновку, що порушення авторського права полягало у публічному виконанні музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу за допомогою наявного музичного обладнання. Підставою для такого висновку став акт фіксації використання музичних творів від 10 січня 2014 року, складений одноособово представником приватної організації "Українська ліга авторських і суміжних прав" і ПО "ОКУАСП", в якому зазначено, що твори використовуються для фонового озвучення приміщення закладу, а саме, для публічного виконання музичних творів.
Разом із тим, відповідно до ст.1 Закону №3792-ХІІ публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організації мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
У справі, що розглядається, суд не встановив, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення, і відповідно, факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача... Зважаючи на викладене, справу слід передати на розгляд суду першої інстанції…".
Необхідність призначення експертизи за подібних обставин міститься також, зокрема, у постанові Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 у справі № 910/15372/19.
Для з'ясування зазначених обставин є необхідність призначення та проведення судової експертизи.
На розгляд експерта суд вважає за необхідне поставити конкретизовані та характерні для такого виду експертиз питання з урахуванням питань, запропонованих відповідачем, а також з урахуванням відсутності чіткої відповіді позивача про надання дозволу на переробку твору та наявності прав на неї, а саме:
"1. Чи можна за відеозвукозаписом достовірно встановити джерела походження зафіксованих на них звуків (звукових колонок у стелі приміщення чи іншого пристрою)? Якщо можна, то з яких джерел (технічних пристроїв) лунали звуки, які містить відеозвукозапис (часовий інтервал 00:23:00-00:26:10)?
2. Чи зафіксовано на відеозвукозапису, серед інших звуків, фонограму музичного твору GAYAZOV$BROTHER$ "Я, ТЫ и МОРЕ", або GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ ( НОМЕР_1 & Аlех Shіk Rеmіх) та в якому обсязі (повний обсяг такої фонограми або її фрагмент)?"
3. Чи є музичний твір GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ ( НОМЕР_1 & Аlех Shіk Rеmіх) переробкою музичного твору під назвою GAYAZOV$BROTHER$ "Я, ТЫ и МОРЕ". Якщо так, чи має ця переробка творчий характер?
З урахуванням сукупності усіх наведених обставин справи, суд вважає за необхідне призначити у даній справі комплексну експертизу. Висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Суд вважає за необхідне доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, оскільки даний заклад має значний досвід у проведенні саме таких експертиз.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи. У зв'язку із призначенням у справі судової експертизи провадження у справі №904/9731/21 підлягає зупиненню.
Керуючись статтями 99, 100, 107, 227, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
1. Призначити у справі №904/9731/21 судову комплексну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
2. На вирішення експерта (експертів) поставити наступні питання:
1) Чи можна за відеозвукозаписом достовірно встановити джерела походження зафіксованих на них звуків (звукових колонок у стелі приміщення чи іншого пристрою)? Якщо можна, то з яких джерел (технічних пристороїв) лунали звуки, які містить відеозвукозапис (часовий інтервал 00:23:00-00:26:10)?
2) Чи зафіксовано на відеозвукозапису, серед інших звуків, фонограму музичного твору GAYAZOV$BROTHER$ "Я, ТЫ и МОРЕ", або GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ (Аlех Оnе & Аlех Shіk Rеmіх) та в якому обсязі (повний обсяг такої фонограми або її фрагмент) ?"
3) Чи є музичний твір GAYAZOV$BROTHER$ - Я, ТЫ и МОРЕ ( НОМЕР_1 & Аlех Shіk Rеmіх) переробкою музичного твору під назвою GAYAZOV$BROTHER$ "Я, ТЫ и МОРЕ". Якщо так, чи має ця переробка творчий характер?
Попередити сторони щодо обов'язковості надання необхідних експерту документів для надання відповіді на поставлені питання.
Зобов'язати Фізичну особу-підприємця Мазченка Володимира Миколайовича здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України
Питання про розподіл витрат на проведення судових експертиз буде вирішено під час прийняття рішення у справі відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Попередити особу (чи осіб), які безпосередньо проводитимуть судові експертизи про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.
Висновки судової експертизи подати Господарському суду Дніпропетровської області в письмовій формі, копію надіслати сторонам.
Провадження у справі 904/9731/21 - зупинити.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст ухвали складено - 18.07.2022.
Суддя О.М. Крижний