Справа № 640/24792/21 Суддя (судді) першої інстанції: Шулежко В.П.
13 липня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Кузьменка В.В.,
Василенка Я.М.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним, прийнятий всупереч нормам чинного законодавства, оскільки рапорт, що став підставою для звільнення, у строк, визначений законом, був відкликаний позивачем, проте, безпідставно не був врахований відповідачем.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2022 р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України від 16.08.2021 № 172о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади заступника начальника 2-го відділу (протидії правопорушенням на об'єктах легального обігу наркотиків та організаційно-аналітичної роботи) управління боротьби з наркозлочинністю в м. Києві.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника 2-го відділу (протидії правопорушенням на об'єктах легального обігу наркотиків та організаційно-аналітичної роботи) управління боротьби з наркозлочинністю в м. Києві з 17.08.2021.
Стягнуто з Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 103774,48 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду в частині, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості календарних а не робочих днів вимушеного прогулу.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу позивача до розгляду у порядку письмового провадження на 13.07.2022.
Також, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Департамент боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.06.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу відповідача до розгляду у порядку письмового провадження на 13.07.2022 для спільного розгляду апеляційних скарг.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України від 16.08.2021 № 172о/с, майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції згідно з п. 7 (за власним бажанням) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади заступника начальника 2-го відділу (протидії правопорушенням на об'єктах легального обігу наркотиків та організаційно-аналітичної роботи) управління боротьби з наркозлочинністю в м. Києві.
Підставою звільнення зазначено рапорт ОСОБА_1 від 30.07.2021 про звільнення за власним бажанням.
Однак, позивач подав до Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України рапорт від 15.08.2021, в якому просив не розглядати та відкликати рапорт від 30.07.2021 про звільнення та зазначив, що ним прийнято рішення продовжити службу в поліції на займаній посаді.
Вказаний рапорт позивача розглянуто не було, тому позивач вважає неправомірним та таким, що підлягає скасуванню наказ про звільнення, що і зумовило його на звернення до суду з вказаним позовом.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що з наявної в матеріалах справи копії рапорту позивача про звільнення не вбачається, що останній містить інформацію щодо дати звільнення, тому це свідчить про відсутність домовленості між сторонами щодо звільнення у більш короткий строк. Отже, у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача зі служби до спливу тримісячного строку від дня попередження позивачем про своє бажання звільнитися. За таких підстав, наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги позивача. Позивач в апеляційній скарзі посилається на неправильний розрахунок судом першої інстанції кількості днів вимушеного прогулу, а саме замість 172 днів, правильним є 249 днів, оскільки розрахунок має бути проведений виходячи з кількості календарних а не робочих днів,
Доводи апеляційної скарги відповідача. Позивач самостійно прийняв рішення щодо написання рапорту про звільнення зі служби в поліції. Суд першої інстанції не врахував, що в рапортах позивача від 15.07.2021 містилась інформація про написання позивачем рапорту про звільнення від 30.07.2021 під тиском начальника Департаменту, а тому, вказані рапорти не могли розглядатись начальником вказаного департаменту, тому, для запобігання конфлікту інтересів та вжиття заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів, зазначені рапорти направлені Голові Нацполіції для подальшого розгляду
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі також Закон № 580-VII).
Згідно норм частини 1 статті 59 Закону № 580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
За частиною 1 статті 60 Закону № 580-VIII, проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Пунктом 7 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII, встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням. День звільнення вважається останнім днем служби відповідно до частина 3 статті 77 вказаного Закону.
Згідно пункту 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Приписами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення №114), передбачено, що це Положення визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.
Відповідно до змісту пункту 10 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.
Згідно підпункту «ж» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.
Згідно з пунктом 68 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.
Така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов'язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов'язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо.
Тобто, у межах передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору можуть домовитися про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.
У даному ж випадку, позивач в своєму рапорті від 30.07.2021 не зазначив конкретну дату звільнення та погодив з керівництвом дату свого звільнення. (а.с. 62)
Отже, видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника поліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку, якщо таке прохання не міститься у рапорті про звільнення, є протиправним. Отже, у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача зі служби до спливу тримісячного строку від дня попередження позивачем про своє бажання звільнитися.
Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 12 серпня 2019 року по справі № 810/3376/16, від 20 грудня 2019 року по справі № 826/375/17, від 05 лютого 2020 року по справі № 819/744/16, від 20 травня 2020 року по справі № 804/868/16, від 30 вересня 2020 року по справі № 826/16621/17, від 14 січня 2021 року по справі № 822/1093/18, від 09 лютого 2021 року по справі № 826/10404/16, від 11 серпня 2021 року по справі № 826/7075/16.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що, рапорт ОСОБА_1 про звільнення з посади за власним бажанням датований 30.07.2021, водночас, рапортом від 15.08.2021, позивач просив не розглядати та відкликати рапорт від 30.07.2021 про його звільнення зі служби в поліції за пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», який фактично був написаний 14.08.2021.
ОСОБА_1 також зазначив, що ним прийнято рішення продовжити службу у Національній поліції України на займаній посаді в управлінні боротьби з наркозлочинністю в м. Києві. Вказаний рапорт надісланий на поштову адресу відповідача 15.08.2021, про що свідчать копії опису вкладення, фіскального чеку та накладної про відправлення, та направлено 15.08.2021 на офіційну електронну адресу Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України: dbn@antidrug.gov.ua. Також, позивачем 16.08.2021 подано до відділу забезпечення діяльності 4-го управління (організаційно-аналітичне) рапорт про відкликання рапорту від 30.07.2021, який зареєстровано в автоматизованій інформаційно-пошуковій системі «Канцелярія» за вх. № 5328, та до управління боротьби з наркозлочинністю в м. Києві, який зареєстрований за вх. № 915/40-10/2021. Однак, відповідачем поданий рапорт не був взятий до уваги та не розглянутий.
Тож, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що дії відповідача суперечать вимогам пункту 68 Положення № 114, оскільки за змістом вказаних нормативно-правових актів до закінчення встановленого у законодавстві строку позивач мав право відкликати поданий рапорт, чим і скористався, а факт подання позивачем відповідного рапорту свідчить про відсутність його волевиявлення щодо звільнення.
Колегія суддів вважає, що звільнення позивача за рапортом про звільнення за власним бажанням без узгодження дати звільнення до закінчення тримісячного строку та неврахування рапорту про відкликання рапорту про звільнення є порушенням прав працівника, тому, наявні підстави для скасування наказу про звільнення, як протиправного.
У частині посилань відповідача в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не врахував, що в рапортах позивача від 15.07.2021 містилась інформація про написання позивачем рапорту про звільнення від 30.07.2021 під тиском начальника Департаменту, а тому, вказані рапорти не могли розглядатись начальником вказаного департаменту, тому, для запобігання конфлікту інтересів та вжиття заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів, зазначені рапорти направлені Голові Нацполіції для подальшого розгляду, колегія суддів наголошує, що такі не тільки не можуть свідчити про помилковість висновків суду першої інстанції, а й додатково підтверджують допущене відповідачем порушення норм трудового законодавства, оскільки не дочекавшись результату розгляду вказаного рапорту позивача про відкликання заяви про звільнення, відповідач прийняв оскаржуваний наказ та звільнив позивача зі служби.
Таким чином, висновки суду першої інстанції по суті спору в цій частині є цілком обґрунтованими та такими, що узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 12.08.2019 у справі № 810/3376/16.
У частині посилань позивача в апеляційній скарзі на неправильний розрахунок судом першої інстанції кількості днів вимушеного прогулу, а саме замість 172 днів правильним є 249 днів, оскільки розрахунок має бути проведений виходячи з кількості календарних а не робочих днів, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції досліджено, що відповідно до довідки про доходи від 05.10.2021 № 42/21 заробітна плата позивача за червень 2021 року становила 18402,00 грн., за липень 2021 року - 18402,03 грн.; середньоденна заробітна плата складає 603,34 грн. Тож, суд першої інстанції здійснив розрахунок, виходячи з того, що кількість днів вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення з 17.08.2021 по 22.04.2022 становить 172 робочих дні, тому, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 103774,48 грн.
Натомість, апелянт вказує на те, що розрахунок має бути проведений виходячи з кількості календарних а не робочих днів, що додатково підтверджується довідкою про доходи від 05.10.2021 № 42/21, за змістом якої, нарахована заробітна плата 18402 грн. розділена не на кількість робочих днів, а на кількість робочих днів згідно графіка роботи - 30 та 31 дні (повний місяць).
Так, відповідно до пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Статтею 12 Закону України «Про національну поліцію», визначено, що поліція забезпечує безперервне та цілодобове виконання своїх завдань.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 260, встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже, зі змісту норм спеціального законодавства вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. Тому, розрахунок середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу поліцейських здійснюється з урахуванням календарних днів.
Аналогічна правова позиція підтримана Верховним Судом у постанові від 24.09.2021 у справі № 0240/2551/18-а.
Отже, слід зробити висновок, що працівникам поліції середній заробіток за вимушений прогул слід вираховувати з кількості календарних днів у місяці, а саме: серпень 2021 року містить 15 календарних днів (з моменту звільнення); вересень 2021 року містить 30 календарних днів; жовтень 2021 року містить 31 календарний день; листопад 2021 року містить 30 календарних днів; грудень 2021 року містить 31 календарних днів; січень 2022 року містить 31 календарних днів; лютий 2022 року містить 28 календарних днів; березень 2022 року містить 31 календарний день; квітень 2022 року містить 22 календарних дні (до моменту прийняття судового рішення). Всього днів вимушеного прогулу становить 249 день.
Відповідно до змісту рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2022 року по справі № 640/24792/21 зазначено, що кількість днів вимушеного прогулу становить 172 дня, що є помилковим.
Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 249 (кількість календарних днів вимушеного прогулу) х 603 грн.34 коп.= 150231 грн.66 коп. Згідно довідки про доходи від 05.10.2021 № 42/21, кількість робочих днів у червні 2021 року становить 30 днів, а у липні 2021 року 31 день.
Тож, правильною сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить 150231 грн.66 коп. Судом першої інстанції правильно вирішено вказану вимогу, проте неправильно здійснено розрахунок стягнених коштів на користь позивача, оскільки неправильно застосовано формулу для проведення такого розрахунку. Доводи апеляційної скарги позивача в цій чатсині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, шляхом зміни оскаржуваного рішення в резолютивній частині, а саме, в 4 абзаці щодо суми стягнення.
Позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги позивача є обґрунтованими, а відповідача - не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2022 р. - змінити в 4 абзаці резолютивної частини, шляхом її викладення наступним чином:
Стягнути з Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 150231 грн. 66 коп. (сто п'ятдесят тисяч двісті тридцять одна гривня 66 коп.)
У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2022 р. - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді В.В. Кузьменко
Я.М. Василенко