Справа № 640/376/20 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
13 липня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Кузьменка В.В.,
Василенка Я.М.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації та зобов'язання вчинити дії - призначити співбесіду позивачу у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора України.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2022 р. адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії № 6 від 19.12.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Зобов'язано Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 співбесіду у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у порядку письмового провадження на 13.07.2022.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач працює в органах прокуратури з 2007 року. З 13.12.2018 позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генерального прокуратури України.
Рішенням четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03.12.2019, позивача визнано таким, що атестацію пройшов неуспішно.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновок кадрової комісії ґрунтується на припущеннях, застосовано формулювання «можливе вчинення прокурором дисциплінарного проступку … також у зв'язку із попередніми дисциплінарними стягненнями». Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву, без наведеного обґрунтування такого висновку. За висновками суду першої інстанції, відповідачем так і не було надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені Четвертою кадровою комісією у рішенні від 19 грудня 2019 року № 6, зокрема, щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Апелянт вважає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому, проаналізувавши наявну інформацію, кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації. Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновкам комісії, встановлювати відповідність прокурора вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії; Апелянт звертає увагу на те, що завданням кадрової комісії є саме визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. На думку апелянта, кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (надалі по тексту також - Закон № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (надалі по тексту також - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. (набрав чинності 25.09.2019)
За змістом п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).
Згідно змісту п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).
Під час розгляду даного спору в суді першої інсатнції було досліджено, що позивачем за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано 87 балів; за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 121 бал та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до Протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019, враховуючи результати проведеної співбесіди ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; за -3, проти -3.
У той же час, Кадровою комісією № 4, за підсумками проведення співбесіди прийнято рішення №6 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з можливим вчиненням прокурором дисциплінарного порушення, що було встановлено службовим розслідуванням у 2019 році, а також у зв'язку з попередніми дисциплінарними стягненнями, що накладалися на прокурора.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
Проте, у сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221, можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії. Щодо висновків кадрової комісії, що у неї є наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з можливим вчиненням прокурором дисциплінарного порушення, що було встановлено службовим розслідуванням у 2019 році, а також у зв'язку з попередніми дисциплінарними стягненнями, що накладалися на прокурора, слід врахувати, що відповідачем не було надано суду першої інсатнції жодних доказів такого порушення ОСОБА_1 . Крім того, дійсно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інсатнції щодо того, що такий висновок кадрової комісії ґрунтується на припущеннях, в якому без наведення доказів застосовано формулювання «можливе вчинення прокурором дисциплінарного проступку … також у зв'язку із попередніми дисциплінарними стягненнями».
Разом з тим, позивач у своїх письмових пояснення зазначив, що за правовою природою висновок службового розслідування, не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке безпосередньо породжує правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і має обов'язковий характер. За своєю правовою природою висновок службового розслідування є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і є носієм доказової інформації про обставини, що стали підставою для його призначення. Висновки службового розслідування не породжують обов'язкових юридичних наслідків. Зафіксовані в результатах службового розслідування обставини можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб'єктів владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки. Отже, висновок за результатами службового розслідування є лише носієм певної інформації.
Позивач також зазначив, що формулювання, яке закладено в основу прийнятого рішення, «у зв'язку з попередніми дисциплінарними стягненнями, що накладались на прокурора», то позивач звертає увагу, що ці дисциплінарні стягнення накладались у 2010, 2013 роках, зняті дисциплінарні стягнення достроково. Як до так і після накладення дисциплінарних стягнень до позивача, останній неодноразово заохочувався.
Колегія суддів наголошує на тому, що Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалами від 17.02.2020 та від 05.07.2021 витребовував від відповідача належним чином засвідчену копію матеріалів атестації позивача, а також всі інші документи/матеріали, письмові пояснення з приводу методології оцінки майнового стану позивача. Однак, відповідач, незважаючи на повторне витребування даних матеріалів та достатній час для їх підготовки, вимоги ухвал суду так і не виконав, доказів на підтвердження правомірності прийняття оскаржуваного рішення до суду не надав. Щодо тадання частини витребуваних судом першої інсатнції доказів до апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідачем не обґрунтовано причин неможливості їх надання до суду першої інсатнції за вимогами суду, з огляду на що, вказані матеріали не були покладені в основу оскаржуваного рішення суду та не досліджувались судом.
Крім того, колегія суддів враховує те, що щодо ОСОБА_1 проводилась таємна перевірка доброчесності, за результатами якої будь-яких порушень не виявлено, що підтверджується копіями довідок від 31.01.2017 №25/2/1-7980р-17, від 15.08.2027 №25/2-10288ра-17, від 01.08.2018 №25/2-16-11097ра-18. Між тим, відповідачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені Четвертою кадровою комісією у рішенні від 19 грудня 2019 року № 6, зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України «Про прокуратуру», визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок - № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.
Колегія суддів вважає, що зміст рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 6 містить у собі виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, проте без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено. У рішенні Четвертої кадрової комісії № 6, комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
Отже, як правильно виснував суд першої інстанції, відсутність у рішенні Четвертої кадрової комісії № 6 від 19 грудня 2019 року мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.
З урахуванням залучених до справи матеріалів та доказів, беручи до уваги їх зміст, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Однак, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням саме доведених обставин (а не лише констатацією), що вплинули на його прийняття.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб'єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб'єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.
Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб'єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).
Колегія суддів не приймає посилання апелянта на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обґрунтування своїх висновків.
Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів додатково звертає увагу на те, що окружний суд під час розгляду справи не здійснював жодної оцінки якостей, здібностей і характеристик позивача та не перевіряв результати оцінювання, тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те чи відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, проте встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.
До того ж, колегія суддів також бере до уваги й те, що відповідачем не було надано жодного доказу звернення та отримання кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя.
Щодо вимоги про зобов'язання вчинити дії - призначити співбесіду позивачу у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора України, слід врахувати, що 15 червня 2021 року прийнято Закон України № 1554-ІХ «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень», який передбачає, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. Вказаний Закон не передбачає способу захисту порушеного права, якщо суд лише скасовує рішення про неуспішне проходження прокурором атестації без його поновлення на попередній посаді.
Колегія суддів враховує, що Законом № 113-ІХ, визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
У зв'язку з наведеним, слід звернути увагу, що за правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 та від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20.
У той же час, заявлена позивачем заява про зобов'язання вчинити дії - призначити співбесіду позивачу у кадровій комісії Офісу Генерального прокурора України не є позовною вимогою, а є заявою про встановлення способу виконання рішення в частині скасування рішення Четвертої кадрової комісії №6 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яка фактично відновлює становище сторін до прийняття оскаржуваного рішення, не нівелює процедуру атестації та у достатній мірі відновлює ефективний захист порушених прав та інтересів позивача.
Тож, позовні вимоги підлягають задоволенню, за наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
У частині посилань апелянта на те, що дана справа не підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів вважає такі необґрунтованими, адже, з урахуванням змісту положень ст. 12 КАС України, останні не містять заборони щодо такої форми розгляду спору, а визначення форми провадження у справі, лежить у полі свободи розсуду суду, у разі якщо це прямо не заборонено нормами процесуального законодавства. Апелянт не навів мотивів неможливості розгляду даного спору в суді за правилами спрощеного позовного провадження та не зазначив, які перешкоди у встановленні всіх обставин справи спричинені формою такого провадження.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2022 р. - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді В.В. Кузьменко
Я.М. Василенко