Справа № 640/21716/19 Суддя першої інстанції: Клочкова Н.В.
12 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Беспалова О.О. та Глущенко Я.Б.,
при секретарі - Ткаченко В.В.,
за участю:
позивача: - ОСОБА_1 ,
представника позивача: - Ларіонова О.В.,
представника відповідача: - Кудіна Т.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
У листопаді 2019 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора.
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач - ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Згідно Довідки Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, призначений на 29 березня 2022 року, не здійснювався у зв'язку з введенням в Україні воєнного стану та відповідно до рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених 02 березня 2022 року і наказу голови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2022 року № 16 "Про встановлення особливого режиму роботи Шостого апеляційного адміністративного суду в умовах воєнного стану".
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, колегією суддів було продовжено строк розгляду справи на більш тривалий, розумний термін.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2022 року було зобов'язано Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) надати суду у строк до 20 червня 2022 року з доказами направлення іншій стороні:
- положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 30.10.2018 року № 217;
- обґрунтовані пояснення чи наявність можливості, відповідно до функціональних обов'язків, здійснювати розслідування кримінальних проваджень є тотожним поняттю займати посаду слідчого. 22 червня 2022 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 22331, від представника позивача надійшли пояснення, відповідно до змісту яких керівник органу досудового розслідування, як особа, що має повноваження слідчого та безпосередньо організовує та проводить досудове слідство, не може бути прокурором, а відповідно до розділу 3 Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 30.10.2018 року № 217, до основних завдань управління належить організація та проведення відповідно до вимог пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України досудового розслідування злочинів, вчинених під час акцій протесту в період листопада 2013 року - лютого 2014 року, колишніми високопосадовцями та керівниками правоохоронних органів, суддями та представниками судової гілки влади, а також вжиття інших заходів, пов'язаних виключно із забезпеченням досудового розслідування відповідної категорії кримінальних проваджень.
Згідно з п. 5.1. згаданого Положення позивач, як начальник такого управління, виконував повноваження керівника органу досудового розслідування, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.
Зокрема, на цій посаді Позивач виконував функції, передбачені ст.38 КПК України, і які не може виконувати прокурор, а саме: визначав слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування та старшого слідчої групи, давав слідчому письмові вказівки (які не суперечили рішенням та вказівкам прокурора), вживав заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим, організовував виконання вказівок прокурорів у кримінальних провадження (докази вчинення позивачем таких процесуальних дій є в матеріалах кримінальних проваджень, як і свідки вчинення таких дій - відповідні прокурори та слідчі).
27 червня 2022 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 23397, від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення по справі, відповідно до змісту яких п.5 ч.1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113 ІХ чітко встановлено, що прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури України, враховуючи, що на день набрання чинності Законом № 113-ІХ позивач обіймав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, він був наділений повноваженнями прокурора.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Наказ № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури є таким, що прийнято на підставі та в межах норм чинного законодавства.
Колегія суддів, враховуючи висновки Верховного Суду, вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається з наказу Генеральної прокуратури України від 16 липня 2018 року № 753ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким передбачено проведення процедури реформування органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.
15.10.2019 року, позивачем було подано до Генеральної прокуратури України заяву «Про переведення на адміністративну посаду рівнозначну займаній у Офіс Генерального прокурора з часу початку його роботи для виконання службових обов'язків щодо здійснення функцій прокуратури» (т.1 а.с.54-55).
Крім того, 15.10.2019 року ОСОБА_1 було подано на ім'я Генерального прокурора Рябошапка Р.Г. заяву про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (т.1 а.с.56-59).
22 жовтня 2019 року Генеральною прокуратурою України було винесено Наказ № 1190ц за підписом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., зі змісту якого вбачається, що керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року. Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.
Відповідно до листа Генерального прокурора України від 31.10.2019 року № 1441-2345Вих.-19, позивача було повідомлено, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, крім того прийнято рішення про відхилення цих заяв та звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до п.п. 1 п. 19 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону (т.1. а.с.207-208)
Вважаючи наказ про звільнення позивача із займаної посади протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції, доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Колегія суддів звертає увагу, що спірний наказ, серед іншого, оскаржується ОСОБА_1 з підстав того, що останнього, як начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України не може бути звільнено з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», позаяк позивач, як керівник органу досудового розслідування здійснював функції слідчого, а тому на позивача не поширюються вимоги Закону України «Про прокуратуру».
З даного приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;-
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача), на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проте, Законом №113-ІХ, в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до пункту 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
У справі № 640/22164/19 Верховним Судом було наголошено, що Закон України «Про прокуратуру» розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, тому в силу цих обставин дослідженню підлягає саме питання, яку посаду займав позивач - прокурора чи слідчого.
З метою встановлення даного факту, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2022 року було зобов'язано Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) надати суду у строк до 20 червня 2022 року з доказами направлення іншій стороні:
- Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 30.10.2018 року № 217;
- надати обґрунтовані пояснення чи наявність можливості, відповідно до функціональних обов'язків, здійснювати розслідування кримінальних проваджень є тотожним поняттю займати посаду слідчого. Згідно наказу Генеральної прокуратури України від 16 липня 2018 року № 753ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
Відповідно до наданих представником Офісу Генерального прокурора даних особової справи користувача Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг органів прокуратури України, який є підрозділом Офісу Генерального прокурора та довідника організаційної структури ЄРДР встановлено, що ОСОБА_1 отримував доступ в ЄРДР з наступними ролями:
1. 14 листопада 2012 року - слідчий;
2. 01 листопада 2013 року - слідчий;
3. 28 квітня 2014 року - керівник органу досудового розслідування;
4. 15 листопада 2014 року - керівник органу досудового розслідування;
5. 10 листопада 2015 року - керівник органу досудового розслідування;
6. 16 листопада 2016 року - керівник органу досудового розслідування;
7. 17 листопада 2017 року - керівник органу досудового розслідування;
8. 08 жовтня 2018 року - керівник органу досудового розслідування;
9. 11 жовтня 2019 року - керівник органу досудового розслідування.
Таким чином, починаючи з 28 квітня 2014 року і до часу звільнення, позивач мав доступ до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань як керівник органу досудового розслідування.
Статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» визначено поняття «Статус прокурора», згідно п.5 ч.1 якої, прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Офісу Генерального прокурора (пункт 5 частини першої статті 15 із змінами, внесеними згідно із Законом № 578-VIII від 02.07.2015; в редакції Закону № 113-IX від 19.09.2019 року).
У той же час, згідно п. 1.1 Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 30.10.2018 року № 217, Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов'язків між керівництвом Генеральної прокуратури України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Генеральної прокуратури України відповідно до пункту 5 частини першої статті 15 Закону №1697, позивачем не надано до суду доказів, які б свідчили про його призначення і звільнення з посади слідчого Генеральної прокуратури України у той час як посилання позивача на функції структурного підрозділу, керівника якого він був, не свідчать про те, що позивач обіймав посаду слідчого, тому не спростовують заперечень відповідача щодо належності посади позивача до прокурорів.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема у постанові Верховного Суду від 08.06.2022 року у справі № 640/21878/19.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що норми законодавства, зокрема Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», щодо атестації прокурорів поширювались на позивача.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 11 вересня 2019 року № 272дп-19, на яке посилається позивач, оскільки в силу приписів статей 73, 74 КАС України останнє не має доказового значення, в даному випадку вказане рішення містить думку певного колегіального органу з правових питань, які не є обов'язковими для суду.
Аргумент позивача щодо ненастання події, з якою пов'язано застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів оцінює критично, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.
Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, наприклад рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.
Також, згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.
В свою чергу, Наказом Генерального прокурора України від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 02 січня 2020 року.
В той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, підсумовуючи викладене, з урахуванням того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, колегія суддів приходить до висновку, про безпідставність аргументів позивача в даній частині.
З приводу форми поданої ОСОБА_1 заяви, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до матеріалів справи, позивачем подано на ім'я Генерального прокурора заяву від 15 жовтня 2019 року про переведення на адміністративну посаду рівнозначну займаній посаді у Офіс Генерального прокурора з часу початку його роботи та заяву про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, в яких повідомляє про невідповідність затвердженого ним Порядку №221 вимогам Конституції України та Закону №113, зазначає, що такі дії містять ознаки злочину, тому є достатньою підставою утриматись від їх виконання.
Також, зі змісту вказаних заяв вбачається, що вони не містять наміру позивача пройти атестацію у зв'язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон №113-IX, а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України.
Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Колегія суддів звертає увагу, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є самостійною підставою для звільнення з посади прокурора.
У справі №200/13482/19-а та №640/23342/19 суд касаційної інстанції зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 221 подані позивачем заяви, для визначення їх відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості:
- про переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора;
- про намір пройти атестацію;
- про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Зі змісту заяв позивача від 15 жовтня 2019 року слідує, що вони не містить у собі відомості, визначені пунктом 10 Порядку № 221.
На переконання колегії суддів, формулювання «перевести на адміністративну посаду рівнозначну займаній посаді у Офіс Генерального прокурора» не є тотожним за змістом «переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора», адже адміністративна посада та власне посада прокурора є різними правовими поняттями.
Таким чином, на переконання колегії суддів, ОСОБА_1 не виявлено наміру пройти атестацію, не надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, отже подані заяви не дають розуміння волі позивача щодо погодження на проходження процедур атестації та застосування наслідків не проходження останньої.
Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у зв'язку з неподанням відповідної заяви.
Щодо посилань позивача на недотримання відповідачем Закону України «Про запобігання корупції» при винесенні оскаржуваного наказу та порядку звільнення із займаної посади, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги, зокрема, з питань застосування положень Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів.
Так, на виконання вказаних вище приписів чинного законодавства, Національним агентством з питань запобігання корупції було прийнято роз'яснення від 23 червня 2020 року № 5.
Відповідно до Розділу І Розділу Роз'яснень Національного агентства з питань запобігання корупції від 23 червня 2020 року № 5 «Ознаки викривача» встановлено наступне.
Викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону (далі - корупційне правопорушення), вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв'язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання (абзац двадцятий частини 1 статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміну:
1) викривач - це саме фізична особа (громадянин України, іноземець, особа без громадянства);
2) наявність у викривача внутрішнього переконання, що інформація є достовірною, - упевненість особи, що інформація, яку вона повідомляє, може свідчити про факти вчинення корупційного правопорушення, яка випливає із її життєвого досвіду, віку, професійного досвіду та інших обставин;
3) інформація - будь-які відомості та/або дані, які відомі особі, про можливі факти корупційних правопорушень;
4) достовірність інформації - її властивість встановлювати реальну наявність фактичних даних про можливі факти корупційних правопорушень;
5) повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - здійснення інформування про фактичні дані, що підтверджують можливе вчинення корупційного правопорушення, які можуть бути перевірені.
Фактичні дані у повідомленні викривача мають складатися з Інформації про конкретні факти порушення встановлених Законом вимог, заборон та обмежень, яке вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 Закону.
Фактичні дані - це відомості про: обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення, тощо;
6) інформація стала відома викривачу у зв'язку з його: трудовою професійною господарською громадською науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання, участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
Достатнім для визнання особи викривачем є отримання ним інформації про корупційне правопорушення під час здійснення одного із вищевказаних видів діяльності.
Під видами діяльності, здійснюючи які викривач може отримати інформацію про корупційні правопорушення, потрібно розуміти такі:
- трудова діяльність - діяльність найманого працівника, фізичної особи, яка забезпечує себе роботою самостійно, зокрема надає послуги чи виконує роботи на підставі цивільно-правових договорів;
- професійна діяльність - участь фізичної особи у літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (абзац другий підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України);
- господарська діяльність - діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (стаття 3 Господарського кодексу України).
- громадська діяльність - діяльність інститутів громадянського суспільства, їх посадових осіб, членів, представників і волонтерів щодо участі у формуванні і реалізації державної (місцевої) політики, реалізації статутних цілей та напрямів діяльності відповідних інститутів, яка пов'язана з їх офіційними відносинами із органами державної влади, місцевого самоврядування, зокрема членство у громадських радах, поліцейських комісіях тощо.
- наукова діяльність - інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження (пункт 12 частини першої статті 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»);
- проходження служби - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
- навчання - цілеспрямована діяльність учасників педагогічного процесу в системі освіти і професійного зростання, спрямована на максимальне засвоєння та усвідомлення навчального матеріалу і подальшого застосування отриманих знань, умінь та навичок на практиці.
Також викривачем буде вважатися особа, якій стала відома інформація під час участі у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, зокрема стажування, участь в конкурсі на зайняття посади/прийняття/відбір на роботу/службу, обрання до членів громадської ради, вступ до навчального закладу тощо.
Розділом ІІ визначено «Способи та шляхи повідомлення викривачем про корупційні правопорушення».
Викривач може повідомити про корупційне правопорушення, використовуючи такі канали повідомлень:
Внутрішні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - способи захищеного та анонімного повідомлення інформації, яка повідомляється викривачем керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу (абзац двадцять перший частини першої статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміну:
2.1) внутрішні канали - це способи захищеного та анонімного повідомлення інформації;
2.2) викривач повідомляє інформацію керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу.
Зовнішні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - шляхи повідомлення інформації викривачем через фізичних чи юридичних осіб, у тому числі через засоби масової інформації, журналістів, громадські об'єднання, професійні спілки тощо (абзац двадцять другий частини першої статті 1 Закону).
Істотною ознакою терміну є спосіб повідомлення викривачем інформації: через фізичних чи юридичних осіб, зокрема засоби масової інформації, журналістів, депутатів місцевих рад, народних депутатів, громадські об'єднання, професійні спілки.
Регулярні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - шляхи захищеного та анонімного повідомлення інформації викривачем суб'єкту владних повноважень, до компетенції якого належить розгляд та прийняття рішень з питань, щодо яких розкривається відповідна інформація. Регулярні канали обов'язково створюються спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції, органами досудового розслідування, органами, відповідальними за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншими державними органами, установами, організаціями (абзац 23 частини 1 статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміну:
3.1) регулярні канали - це шляхи захищеного та анонімного повідомлення інформації;
3.2) викривач повідомляє інформацію суб'єкту владних повноважень, до компетенції якого належить розгляд та прийняття рішень з питань, щодо яких розкривається відповідна інформація.
Відповідно до Розділу ІІІ визначено, що викривач це фізична особа, яка:
1) володіє інформацією про можливі факти корупційних правопорушень фактичними даними, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення;
2) має переконання у достовірності відповідної інформації;
3) отримала інформацію у зв'язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання;
4) повідомила інформацію, зокрема, через:
4.1) внутрішні канали керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу;
4.2) регулярні канали спеціально уповноваженим суб'єктам у сфері протидії корупції, органам до судового розслідування, органам, відповідальним за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншим державним органам, установам, організаціям;
4.3) зовнішні канали.
У випадку відсутності хоча б однієї з вказаних істотних ознак особа не може вважатися викривачем.
Окремо варто зазначити, що особа, яка надала повідомлення, не є викривачем, якщо інформація:
1) не містить фактичних даних, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення;
2) стала їй відома не у зв'язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
У свою чергу, статтею 53 Розділу 3 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що захист викривачів, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції.
Відповідно до частини 1 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач) - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Верховний Суд, зокрема у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 816/1874/17, досліджував питання статусу викривача і моменту поширення на нього гарантій, передбачених частиною третьою статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Так, відповідно до висновків Верховного Суду у вказаній вище постанові вбачається, що викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.
В свою чергу, з моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Вказаний вище імунітет щодо викривача визначається тим, що відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім'ї не може бути звільнена у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Водночас, як вірно зауважено судом першої інстанції, такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. У першу чергу, повинен бути наявним зв'язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.
Ще одним обов'язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.
Про наявність зв'язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини:
- певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки);
- наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції);
- наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.
Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв'язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 260/26/19.
У свою чергу, з аналізу матеріалів справи та з наданих пояснень позивача вбачається, що останній 15 жовтня 2019 року звертався із заявою на ім'я Генерального прокурора про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач стверджує що у прийнятому Порядку міститься низка порушень законодавства, в першу чергу вимог статті 19 Конституції України, які унеможливлюють його застосування до внесення відповідних змін. Позивач у вказаній заяві зазначає, що ті працівники, які сумлінно виконуватимуть свої службові обов'язки стають в явно нерівне становище порівняно з іншими, і зазнають дискримінації саме за бажання чесно, якісно і добросовісно виконувати свою роботу. Зазначене порушує вимоги, зокрема статей 2, 9 КПК України та Закону України «Про запобігання корупції».
Також, у вказаній заяві позивач, зокрема, стверджує про те, що Генеральний прокурор, який затвердив Порядок проходження атестації, порушив вимоги Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Закон України «Про запобігання корупції» та Закон України «Про звернення громадян», тобто вчинив незаконні дії, які містять ознаки злочину.
Аналізуючи вищевказану заяву, колегія суддів приходить до висновку про відсутність причинного зв'язку між виданням відповідачем спірного наказу та зверненням позивача з вказаною заявою. З аналізу заяви вбачається лише незгода позивача з Порядком проходження атестації, оскільки висновок такої заяви зводиться, як на думку позивача, до порушення Генеральним прокурором під час прийняття Порядку проходження атестації Конституційних прав позивача, що в даному випадку свідчить про не відповідність даної заяви повідомленню про порушення, пов'язане з корупційним законодавством, водночас, з аналізу вказаної заяви можна встановити, що остання відповідає формі скарги щодо визнання неконституційності Порядку проходження атестації.
Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року - без змін.
Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко
Суддя: О.О.Беспалов
Я.Б.Глущенко
Повний текст виготовлено 12 липня 2022 року.