вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"04" липня 2022 р. Справа№ 910/13810/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пономаренка Є.Ю.
суддів: Руденко М.А.
Кропивної Л.В.
при секретарі судового засідання Денисевич К.Ю.,
за участю представників:
від прокуратури: Синюк І.А., прокурор,
від позивача: представник не прибув,
від відповідача: представник не прибув,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2022 у справі №910/13810/21 (суддя Павленко Є.В., повний текст складено - 24.01.2022) за позовом Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" про стягнення 1 007 608,77 грн.
ВСТАНОВИВ наступне.
Заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації (далі - Управління) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (далі - Товариство) надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 1 007 608,77 грн за договором на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17 квітня 2018 року № 338.
Прокурор стверджував, що додаткові угоди № 6-8 до вказаного договору суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в бік збільшення ціни природного газу в період виконання умов договору, що в свою чергу спричинило збитки на вказану суму.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2022 у справі №910/13810/21 позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації кошти у сумі 1 007 608 грн 77 коп., стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь Закарпатської обласної прокуратури 15 144 грн 13 коп. судового збору.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що додаткова угода від 18 жовтня 2018 року № 6, додаткова угода від 26 жовтня 2018 року № 7 та додаткова угода від 14 листопада 2018 року № 8 є нікчемними, відтак не породжують жодних правових наслідків для сторін, а тому кошти сплачені за цими угодами підлягають поверненню позивачу.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована наступними доводами:
наданням відповідачем документів, які підтверджують факт коливання ціни на ринку;
зміни ціни відбувалися в межах 10 %;
судом не надано оцінки щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в спірних правовідносинах;
судом не надано оцінки на пояснення відповідача щодо висновку експерта від 16.02.2021 Закарпатського НДЕКЦ.
Присутній в судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги відповідача.
Сторони не скористалися правом на участь своїх представників в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
В свою чергу, від апелянта до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи мотивоване тим, що єдиний представник Товариства знаходиться поза межами Києва, враховуючи збройну агресію російської федерації проти України.
Дослідивши обставини, заявленого клопотання, колегією суддів відмовляється у його задоволенні, враховуючи наступне.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
В подальшому, у зв'язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, Указами Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022 дію воєнного стану продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб та з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Водночас, за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
У даному випадку, участь представників учасників справи в судовому засіданні, призначеному ухвалою від 06.06.2022 обов'язковою не визнавалась, про що безпосередньо доводилось до відома учасників справи у пункті 2 резолютивної частини ухвали суду.
При цьому, судом враховується наявність викладеної письмово позиції скаржника.
Також, слід зазначити, що відповідачем у справі є товариство, а не окремий його представник, в свою чергу, Господарським процесуальним кодексом України передбачена участь у судовому процесі через представника, що надає можливість направити в судове засідання іншу уповноважену належним чином на те особу.
Суд враховує факт реєстрації заявника (м. Київ), до того ж судове засідання у даній справі також проводиться за місцем знаходження Суду - в місті Києві.
Відомостей щодо дати повернення єдиного представника до м. Києва скаржник не надав, що зумовлює ситуацію, коли розгляд справи мав би бути відкладений на невизначений час, що призвело б до порушення прав інших учасників справи на її вирішення впродовж розумного строку.
При цьому, судом вже відкладався розгляд даної справи у зв'язку з клопотанням апелянта, надаючи можливість відповідачу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді.
З огляду на викладене, судом відмовляється у задоволенні вказаного клопотання відповідача.
З урахуванням того, що неявка представників сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
За результатами проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу 17 квітня 2018 року (звіт № UA-2018-02-12-001005-а від цієї ж дати) між позивачем та відповідачем було укладено договір на постачання природного газу для потреб неприбуткових споживачів № 338.
Відповідно до пунктів 1.1., 1.2., 1.5. цього договору відповідач зобов'язався передати у власність позивача у 2018 році природний газ, а позивач - прийняти та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені цим правочином. Річний плановий обсяг газу - до 695 тис.куб.м. Передача газу за цією угодою здійснюється на межах балансової належності об'єктів позивача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування.
Згідно з пунктами 3.1.-3.3., 3.5. договору розрахунки за поставлений Управлінню товар здійснюється за цінами, що встановлено між сторонами. Ціна газу складає 5 237,50 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1 047,50 грн. Всього з ПДВ - 6 285,00 грн. Дана ціна може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого позивачу за договором і на день його укладання становить 4 368 074,00 грн.
Як передбачено пунктом 4.1., підпунктами 4.2.1. та 4.2.3. пункту 4.2., пунктом 4.3. вищезазначеного договору розрахунковий період становить один календарний місяць - з 7:00 години першого дня місяця до 7:00 години першого дня наступного місяця включно. Позивач зобов'язався здійснювати оплату в розмірі 100 % за спожитий природній газ в поточному місяці до 30 (31) числа місяця поставки газу. Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється до 10 числа місяця наступного за місяцем постачання газу. Датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок відповідача.
За пунктами 11.1., 11.4. договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) та діє в частині постачання газу до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Усі зміни та доповнення до даного договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюється їх печатками (за наявності).
У період з червня по листопад 2018 року між вказаними сторонами підписано вісім додаткових угод.
Зокрема, додатковою угодою № 5 від 17 жовтня 2018 року внесено зміни в пункт 3.2. договору та збільшено ціну за 1000 куб.м газу до 10 117,45 грн з ПДВ. На наступний день, 18 жовтня 2018 року, між сторонами укладено додаткову угоду № 6, за якою збільшено ціну 1000 куб.м газу до 11 128,18 грн з ПДВ. 26 жовтня 2018 року між сторонами укладено додаткову угоду № 7, за якою знову збільшено ціну на газ до 12 239,89 грн з ПДВ. За додатковою угодою від 14 листопада 2018 року № 8 до договору ціна за вказаний товар разом з ПДВ була встановлена на рівні 13 462,65 грн.
На виконання умов договору, з урахуванням додаткових угод № 6-8 до договору, Товариством поставлено газ у кількості 332,145 куб.м, що підтверджується видатковими накладними: від 31 жовтня 2018 року № 558, від 30 листопада 2018 року № 603 та від 31 грудня 2018 року № 701, а також актами приймання-передачі природного газу: від 31 жовтня 2018 року № 31/10-558, від 30 листопада 2018 року та від 31 грудня 2018 року.
За поставлений товар (з урахуванням додаткових угод № 6-8 до договору) Управління сплатило кошти у загальному розмірі 4 368 069,20 грн, що підтверджується підписаним та скріпленим печатками сторін актом звірки взаємних розрахунків за 2018 рік, копія якого наявна у матеріалах справи. Вищезазначений факт оплати не заперечувався відповідачем.
Прокурор зазначаючи, що додаткові угоди № 6-8 до вказаного договору суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в бік збільшення ціни природного газу в період виконання умов договору, заявляє вимоги про стягнення з відповідача 1 007 608,77 грн. коштів, сплачених за вказаними угодами.
Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, слід зазначити наступне.
У відповідності до пункту 3 ч. 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 статті Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Разом із цим відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 вказаного Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів, яке зумовлене укладенням між Управлінням освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації та ТОВ "Енергія України" додаткових угод № 6-8 до договору без дотримання вимог законодавства. Прокурор зазначає про невжиття Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області, як органом державного фінансового контролю, та Управлінням освіти, як споживачем, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.
Повідомленням від 12.05.2021 №24-319 вих-21, направленим Управлінню освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації, Заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури, зазначивши про те, що укладення додаткових угод № 6-8 до договору з постійним збільшенням ціни за товар суперечать Закону України "Про публічні закупівлі", вимагав від Управління вжити заходів щодо захисту порушених інтересів держави.
Враховуючи бездіяльність Управління освіти щодо вжиття заходів, направлених на захист, вказаних у повідомленні, порушених інтересів держави, колегія суддів вважає наявними у Заступника прокурора підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі.
Скаржник вказує про не дослідження судом питання дотримання прокурором розумності строку для звернення до суду з даним позовом.
Стосовно вказаного колегія суддів зазначає, що звернення Заступника прокурора до суду з даним позовом 20.08.2021, тоді як направлення повідомлення до Управління освіти було здійснено 12.05.2021, на думку апеляційного суду здійснено у розумний строк.
Так, трьохмісячний строк є більш ніж достатнім для вжиття Управлінням освіти заходів, направлених на захист, вказаних у повідомленні, порушених інтересів держави.
Отже, вказані доводи скаржника відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.
Щодо суті позовних вимог, то колегія суддів погоджується із наведеними судом першої інстанції висновками, з огляду на наступне.
Так, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов'язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".
Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10 процентів та не збільшуючи загальну суму договору.
Так, у відповідності до пункту 1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу до 695 тис.куб.м.
Згідно з пунктами 3.2, 3.5. договору ціна газу складає 5 237,50 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1 047,50 грн. Всього з ПДВ - 6 285,00 грн. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого позивачу за договором і на день його укладання становить 4 368 074,00 грн.
В свою чергу, відповідно до додаткової угоди від 18 жовтня 2018 року № 6 ціну за 1000 куб.м газу було збільшено до 11 128,18 грн (разом з ПДВ), відповідно до додаткової угоди від 26 жовтня 2018 року № 7 ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 12 239,89 грн (разом з ПДВ), за додатковою угодою від 14 листопада 2018 року № 8 ціну за 1000 куб.м газу збільшено до 13 462,65 грн (разом з ПДВ).
Таким чином, внаслідок підписання вищевказаних додаткових угод № 6-8 до договору ціна на газ за кожні 1000 куб.м у порівнянні з додатковою угодою від 17 жовтня 2018 року № 5 зросла ще на 33 %.
При цьому, слід зазначити, що внаслідок укладення додаткових угод № 1-5 ціна за 1000 куб.м газу збільшилася з 6 285,00 грн (з ПДВ) до 10 117,45 грн (з ПДВ). Проте вищезазначені додаткові угоди не є предметом даного спору, оскільки прокурором такі вимоги в цьому позові не заявлялися.
В свою чергу, відповідачем не доведено обставин щодо коливання ціни товару на ринку у сторону збільшення при укладенні додаткових угод № 6-8, належні та допустимі докази в обґрунтування таких обставин ним не надані, таким чином, при їх укладенні порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару.
Щодо наданих відповідачем на підтвердження факту коливання цін на газ фактографічних довідок Торгово-промислової палати України від 9 вересня 2018 року № 2498/08.0-7.3 та від 9 листопада 2018 року № 3224/08.0-7.3, слід зазначити, що вони можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але, довідки, які знаходяться в матеріалах справи не містять інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення .
Між тим, в документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
Колегією суддів також враховується наявні в матеріалах даної справи Висновок експерта Закарпатського НДЕКЦ від 16.02.2021 №СЕ-19/107-21/335-ЕК та Висновок аналітичного дослідження ГУ ДФС у Закарпатській області від 23.09.2019, згідно яких починаючи з 01.10.2018 ціна на природний газ на ринку газу не змінювалася, а починаючи з 01.12.2018 ціна знизилася на 2 406, 00 грн. за 1000 куб.м.
Стосовно доводів апелянта про те, що у висновку від 16.02.2021 не досліджувалися ціни природного газу, які були у жовтні 2018 року на території Закарпатської області та які згідно висновку Черкаської ТПП від 25.10.2018 №О-928 з 01.10.2018 становили 14 954,44 грн. за тис.м3, колегія суддів зазначає, що при прийнятті вказаного висновку експерт досліджував Висновок ГУ ДФС у Закарпатській області від 23.09.2019, який в свою чергу містить посилання на висновок Черкаської ТПП від 25.10.2018 №О-928.
Колегія суддів звертає увагу, що положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
При цьому, обидві сторони додаткових угод № 6-8 не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.
З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, колегія суддів зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 33 % (у порівнянні з додатковою угодою від 17 жовтня 2018 року № 5) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Враховуючи вищевикладене, посилання апелянта на те, що зміни ціни відбувалися в межах 10 % визнаються колегією суддів необґрунтованими.
Оскільки збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося більше ніж на 10 відсотків та без належного обґрунтування, тому таке збільшення є прямим порушенням статті 5 Закону, якою встановлено загальні принципи проведення публічних закупівель та є підставою для застосування положень частини 1 статті 37 Закону.
Враховуючи викладене, додаткова угода від 18 жовтня 2018 року № 6, додаткова угода від 26 жовтня 2018 року № 7 та додаткова угода від 14 листопада 2018 року № 8 є нікчемними згідно з положеннями статей 36, 37 Закону, а відтак не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
З вищезазначеного випливає, що за поставлений газ у розмірі 332,145 тис.куб.м у період з жовтня по грудень 2018 року мала б застосовуватися ціна у розмірі 10 117,45 грн за 1000 куб.м. За таких обставин зазначена вартість поставки мала дорівнювати 3 360 460,43 грн. У той же час за поставлений товар позивачем було сплачено 4 368 069,20 грн.
Отже, Управлінням за поставлений товар було переплачено відповідачу кошти у загальному розмірі 1 007 608,77 грн (4 368 069,20 грн - 3 360 460,43 грн).
Таким чином, вказані кошти підлягають поверненню Управлінню освіти, а тому задоволення позовних вимог у даній справі визнається колегією суддів обґрунтованим.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2022 у справі №910/13810/21 - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено: 11.07.2022 року.
Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко
Судді М.А. Руденко
Л.В. Кропивна