вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"30" травня 2022 р. Справа № 911/1113/21
Господарський суд Київської області у складі судді Щоткіна О.В., за участю секретаря судового засідання Потапчук Ю.А., розглянув матеріали справи
за позовом керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобалдорбуд»
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) ОСОБА_1 ; 2) ОСОБА_2
про стягнення 6800872,56 грн
за участю представників
прокуратури: Постемський А.В., службове посвідчення № 065005 видане 06.07.2021;
позивача: Черкас А.В. - в порядку самопредставництва;
відповідача: не з'явився;
третьої особи 1: Войтенко В.В. - адвокат, ордер серії КС № 774695 від 14.07.2021;
третьої особи 2: Волошин О.В. - особисто.
До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області (далі - прокурор) від 12.04.2021 № 655Вих-21 в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради (далі - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобалдорбуд» (далі - відповідач, ТОВ «Глобалдорбуд») про стягнення збитків у сумі 6800872,56 грн, спричинених внаслідок завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016, укладеним між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ «Глобалдорбуд».
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, проведеної в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201611120000878 від 24.11.2016, було встановлено вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт у сумі 6800872,56 грн з ПДВ під час проведення капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна у м. Ірпінь відповідно до укладеного 14.09.2016 договору № 483/1 між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ «Глобалдорбуд».
За твердженнями прокурора, внаслідок неналежного виконання договору № 483/1 від 14.09.2016 відповідачем завдано збитків територіальній громаді Ірпінської міської ради на вказану суму та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Виконавчий комітет Ірпінської міської ради був позбавлений права у повному обсязі отримати результат виконання укладеного договору, що, на думку прокурора, перебуває у безпосередньому причинному зв'язку із наведеними неправомірними діями відповідача.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 24.05.2021.
Через канцелярію суду 30.04.2021 від прокурора надійшла заява від 27.04.2021 № 751вих-21 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Глобалдорбуд» в розмірі позову - 6800872,56 грн, які наявні на всіх банківських рахунках, що належать ТОВ «Глобалдорбуд», виявлених державною виконавчою службою або приватним виконавцем під час виконання ухвали суду, крім арешту грошових коштів, які призначені для виплати заробітної плати працівникам та виконання зобов'язань з оплати загальнообов'язкових податків, зборів та платежів.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.04.2021, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021, відмовлено керівнику Бучанської окружної прокуратури Київської області у задоволенні заяви від 27.04.2021 № 751вих-21 про забезпечення позову.
Через канцелярію суду 24.05.2021 Виконавчий комітет Ірпінської міської ради подав пояснення від 24.05.2021 № 01-20/1903, у яких позивач просить суд позовну заяву залишити без розгляду з огляду на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, а у випадку встановлення судом обгрнутованості позову - зупинити провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальних справах № 367/555/21 та № 367/555/21.
Мотивуючи пояснення по суті спору, Виконавчий комітет Ірпінської міської ради посилається на такі обставини, зокрема:
- технічний нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт і приймання закінчених об'єктів від підрядних будівельних організацій, технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об'єктів здійснювалися інженерами з технічного нагляду КП ««Ірпіньжитлоінвестбуд». Усі акти приймання виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 долучені прокурором до позовної заяви, підписані інженером з технічного нагляду КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» Волошиним О.В., що підтверджує факт здійснення ним технічного нагляду. На адресу Виконавчого комітету Ірпінської міської ради 19.04.2021 надійшла повістка про виклик Ірпінського міського суду Київської області у кримінальному провадженні № 367/2558/21 по обвинуваченню ОСОБА_2 (колишнього інженера з технічного нагляду КП ««Ірпіньжитлоінвестбуд») у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України. Обвинувальний вирок суду у вказаній кримінальній справі, в якому було б установлено суму збитків, завдану місцевому бюджету, наразі відсутній, вина гр. ОСОБА_2 не доведена в законному порядку, а тому стягнення збитків в порядку п. 4.2. договору наразі є передчасним;
- згідно з актом ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виконавчого комітету Ірпінської міської ради за період з 01.01.2014 по 31.03.2017 та окремих питань за період з 01.01.2016 по 01.06.2017, складеному 07.07.2017 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби, установлено, зокрема, необгрунтоване включення ТОВ «Глобалдорбуд» витрат води на загальну суму 9530,83 грн за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016. Вказане порушення усунуто в ході ревізії. Прокурорам Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ця інформація була відома, оскільки матеріали акта ревізії були наявні у матеріалах кримінального провадження за № 42016111200000878, що підтверджується доданою до позовної заяви постановою про виділення матеріалів кримінального провадження від 03.09.2020;
- Виконавчий комітет Ірпінської міської ради в ході досудового розслідування кримінального провадження № 4201611120000878 від 24.11.2016 потерпілим не визнавався, а отже і не був наділений правом потерпілого на ознайомлення з матеріалами цього кримінального провадження в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Про висновок експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 Виконавчий комітет Ірпінської міської ради дізнався лише 14.04.2021, отримавши екземпляр позовної заяви керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області від 12.04.2021 № 655Вих-21;
- у період з 2018 року по вересень 2020 року Виконавчий комітет Ірпінської міської ради не отримував від правоохоронних органів жодних запитів в рамках розслідування будь-яких кримінальних справ, пов'язаних з капітальним ремонтом дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпені. Виконавчий комітет Ірпінської міської ради з моменту укладення договору підряду № 483/1 від 14.09.2016 не мав у своєму розпорядженні документів, у тому числі матеріалів перевірок, ревізій (окрім Акта ревізії від 07.07.2017), аудиту, експертиз відповідних уповноважених державних органів, які б містили висновки та обгрунтування про спричинення ТОВ «Глобалдорбуд» шкоди інтересам Ірпінської міської територіальної громади у розмірі 6800872,56 грн внаслідок завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016 та приписи про необхідність усунення вказаних порушень;
- вимогу про необхідність вжиття заходів від 03.02.2021 за вих. № 165вих-21 начальник Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури адресував Ірпінській міській раді, а не Виконавчому комітету Ірпінської міської ради. У цій вимозі зазначено, що 16.01.2021 Виконавчий комітет Ірпінської міської ради визнаний потерпілою особою у кримінальному провадженні № 12020110040002066 від 03.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України. Оскільки Виконавчому комітету Ірпінської міської ради не вручено, відповідно до вимог ч. 2 ст. 55 Кримінального процесуального кодексу України пам'ятку про процесуальні права та обов'язки, а в матеріалах кримінального провадження відсутня його згода на залучення до провадження як потерпілого, і ні слідчий, ні прокурор не повідомляли про необхідність залучення Виконавчого комітету Ірпінської міської ради до кримінального провадження як свідка у порядку ч. 7 ст. 55 Кримінального процесуального кодексу України, то в останнього наразі відсутній процесуальний статус у кримінальному провадженні № 12020110040002066;
- поданий прокурором позов через 3 роки з моменту отримання прокуратурою Київської області висновку експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 без попереднього повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Виконавчого комітету Ірпінської міської ради, а лише на підставі листування у 2021 році Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури з Ірпінською міською радою є безпідставним;
- згідно з доданим прокурором до позовної заяви витягом з ЄРДР по кримінальному провадженню №12020110040002066 від 03.09.2020 з датою внесення відомостей про заяву 16.09.2020 вбачається, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося відносно Ірпінського міського голови Карплюка В.А., а сума завданих Ірпінській міській раді, внаслідок завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016, матеріальних збитків становить 2711385,88 грн;
- висновок експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, наданий прокурором в рамках цієї справи на підтвердження суми завданих ТОВ «Глобалдорбуд» Виконавчому комітету Ірпінської міської ради збитків у розмірі 6800872,56 грн, ймовірно є доказом сторони обвинувачення у кримінальних справах № 367/555/21 та 367/2558/21;
- у висновку експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 неодноразово констатовано, що для дослідження не були надані усі необхідні документи. Крім того зазначено, зокрема, що натурне обстеження проводилось 01.02.2017, тобто на момент, коли ТОВ «Глобалдорбуд» фактично лише приступив до виконання робіт та погодженим і підписаним сторонами був лише акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року на загальну вартість 5350211,63 грн;
- відповідно до умов договору № 483/1 від 14.09.2016 ціна останнього становила 16126910,16 грн, а згідно з погодженими і підписаними актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року - липень 2017 року загальна вартість виконаних підрядником і прийнятих замовником робіт становить 15357050,81 грн. Вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь відповідно до наданих актів № 1-6 (форми КБ-2В), згідно з висновком експертів, становить 6800872,56 грн. Зі змісту протоколів № 2/09, 3/09 від 28.09.2017 визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області, які були серед матеріалів дослідження експертів КНДІСЕ, неможливо встановити, що підрядник завдав збитків на 6800872,56 грн, що становить майже половину від виконаних ним робіт, а тому результати висновків експертів є досить неоднозначними і спірними;
- прокурору відомо про наявність у сторони захисту у кримінальному провадженні № 12020110040002066 висновку експерта, який спростовує наявність збитків при виконанні робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016. Обвинувальні вироки суду у вказаних кримінальних справах, в яких було б встановлено суму збитків, завдану місцевому бюджету, наразі відсутній. А тому висновок експертів КНДІСЕ № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 наразі не має для суду заздалегідь встановленої сили. Проте рішення у цій справі, в силу вимог ст. 90 Кримінального процесуального кодексу України, матиме преюдиціальне значення для судів у кримінальних провадженнях за № 12020110040002066 та за № 12021110040000159, які вирішуватимуть питання про допустимість висновку експертів КНДІСЕ № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 як доказу;
- відповідно до умов договору, при виявленні недоліків експлуатації об'єкта в межах гарантійного строку, Виконавчий комітет Ірпінської міської ради має право реалізувати своє право і сповістити про це ТОВ «Глобалдорбуд» та запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків). Зазначене є підтвердженням того, що загроза інтересам Ірпінської міської територіальної громади у вигляді настання невідворотних негативних наслідків наразі відсутня.
З метою вирішення питань, визначених ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), підготовче засідання неодноразово відкладалось, строк підготовчого провадження продовжувався на тридцять днів, про що 07.06.2021 судом постановлено ухвалу.
Через канцелярію суду 07.06.2021 від Бучанської окружної прокуратури надійшли заперечення від 03.06.2021 № 975вих-21 на пояснення Ірпінської міської ради.
Так, прокурор вважає, що зі змісту пояснень від 24.05.2021 № 01-20/1903 вбачається факт того, що органом, якому законом надано повноваження захистити інтереси територіальної громади не лише самостійно не вживаються будь-які заходи з метою поновлення порушених прав та інтересів громади, а й чиняться перешкоди для вжиття таких заходів прокурором.
Прокурор зауважив, що ТОВ «Глобалдорбуд» роботи за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 завищено в обсягах та неякісно виконано, що, на переконання прокурора, свідчить про ухилення відповідачем від виконання покладених на нього обов'язків та вину у вчиненні цивільного правопорушення, що призвело до збитків у сумі 6800872,56 грн. На думку прокурора, наявність кримінальних проваджень, які закриті чи перебувають у провадженні органів досудового розслідування, проведення слідчих дій тощо - жодним чином не впливають на встановлення збитків за договором та цивільно-правової відповідальності підрядника.
Також прокурор зазначив, що виконавчий комітет, як і інші виконавчі органи міської ради, лише входять до складу системи місцевого самоврядування, первинним суб'єктом якого є територіальна громада, а тому посилання на те, що всі направлені вимоги прокурора адресовані Ірпінській міській раді, а не Виконавчому комітету - жодним чином не спростовує поінформованість уповноваженого органу про виявлені порушення та неналежне здійснення органом місцевого самоврядування владних повноважень.
Через канцелярію суду 06.07.2021 від Бучанської окружної прокуратури надійшли додаткові заперечення від 30.06.2021 № 1176вих21 на пояснення Ірпінської міської ради, які містять обгрунтування підстав представництва прокуратурою інтересів держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради.
У підготовчому засіданні 12.07.2021 суд розглянув клопотання Виконавчого комітету Ірпінської міської ради, викладене у прохальній частині пояснень від 24.05.2021 № 01-20/1903, та відмовив у його задоволенні, виходячи із такого.
За приписами ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
Згідно із ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
При цьому прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Як свідчать матеріали справи, листом від 16.01.2021 № 63вих-21 прокурор повідомив Ірпінську міську раду про те, що за договором підряду № 483/1 на виконання робіт з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь, укладеним 14.09.2016 між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ «Глобалдорбуд» виявлено завищення обсягів та неякісне виконання робіт на суму 6800872,56 грн. З огляду на вказані обставини, прокурор просив вжити заходів щодо захисту інтересів територіальної громади шляхом стягнення відповідної суми збитків або повідомити причини, що перешкоджають захисту інтересів держави.
У відповідь на вказаний лист Ірпінська міська рада листом від 21.01.2021 № 01-21 повідомила прокуратуру про відсутність у розпорядженні ради документів, у тому числі матеріалів перевірок, ревізій, аудиту, експертиз тощо, які б містили висновки та обгрунтування про спричинення шкоди інтересам територіальної громади за договором № 483/1 від 14.09.2016.
Києво-Святошинська місцева прокуратура направила на адресу Ірпінської міської ради лист від 03.02.2021 № 165вих-21 про вжиття заходів реагування для захисту інтересів територіальної громади міста та роз'яснила право ознайомитися із матеріалами кримінального провадження № 12020110040002066 від 03.09.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, в якому 16.01.2021 Виконавчий комітет Ірпінської міської ради визнано потерпілою особою. Прокуратура зазначила, що уповноважений представник Виконавчого комітету Ірпінської міської ради мав та має можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження № 12020110040002066 від 03.09.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, однак таким правом не користується.
У відповідь на лист від 03.02.2021 № 165вих-21 Ірпінська міська рада листом від 15.02.2021 № 01-21/517 повідомила прокуратуру про те, що рада не володіє інформацією про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні, документи про залучення Ірпінської міської ради як потерпілого, зокрема постанова від 16.01.2021, пам'ятка про процесуальні права та обов'язки потерпілого тощо, до Ірпінської міської ради не надходили, уповноваженому представнику не вручались. У зв'язку з цим Ірпінська міська рада зазначила, що наразі відсутні правові підстави для ознайомлення уповноваженого представника Ірпінської міської ради із матеріалами кримінального провадження № 12020110040002066 від 03.09.2020 за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.
Також Ірпінська міська рада повідомила, що після отримання матеріалів, які б містили висновки та обґрунтування стосовно можливого завищення обсягів та неякісного виконання робіт на суму 6800872,56 грн за договором від 14.09.2016 № 483/1, рада розгляне питання щодо можливості здійснення відповідної претензійно-позовної роботи.
Зміст відповідей Ірпінської міської ради, на думку прокурора, свідчить про відсутність у компетентного органу будь-якої заінтересованості у поверненні коштів до бюджету, безініціативність та бездіяльність у виконанні покладених функцій та обов'язків та дозволяє стверджувати про невжиття заходів щодо стягнення збитків за договором № 483/1 від 14.09.2016.
У зв'язку з цим прокурор, в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», надіслав на адресу Виконавчого комітету Ірпінської міської ради лист від 08.04.2021 № 643вих-21, у якому повідомив про пред'явлення позову в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради до ТОВ «Глобалдорбуд» про стягнення збитків у сумі 6800872,56 грн за договором № 483/1 від 14.09.2016.
Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.
Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Згідно з підпунктами 1, 3, 4 пункту «а» частини 1 ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, зокрема, належать: складання, схвалення та подання на розгляд відповідної ради прогнозу місцевого бюджету, складання проекту місцевого бюджету, подання його на затвердження відповідної ради, забезпечення виконання бюджету; щоквартальне подання раді письмових звітів про хід і результати виконання бюджету; підготовка і подання відповідно до районних, обласних рад необхідних фінансових показників і пропозицій щодо складання проектів районних і обласних бюджетів; встановлення за узгодженим рішенням відповідних рад порядку використання коштів та іншого майна, що перебувають у спільній власності територіальних громад; здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету.
З огляду на приписи ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» саме Виконавчий комітет Ірпінської міської ради уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
При цьому факт надіслання прокуратурою вимог про вжиття заходів щодо захисту інтересів держави Ірпінській міській раді, а не Виконавчому комітету Ірпінської міської ради не свідчить про те, що відповідний орган не був обізнаний про можливе порушення інтересів територіальної громади, з огляду на таке.
Згідно з положеннями ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади). Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Очолює виконавчий комітет сільської, селищної, міської ради відповідно сільський, селищний, міський голова, районної у місті ради - голова відповідної ради. Виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.
Надане до позовної заяви листування з Ірпінською міською радою свідчить про те, що прокурор поінформував компетентний орган про виявлені порушення, надав йому розумний строк на самостійне вжиття заходів реагування, однак ані Ірпінська міська рада, ані підзвітний їй орган - Виконавчий комітет Ірпінської міської ради, не ініціювали перевірку викладених прокурором обставин щодо наявності чи відсутності збитків, завданих територіальній громаді Ірпінської міської ради, в рамках виконання договору підряду № 483/1 від 14.09.2016, що свідчить про бездіяльність компетентного органу.
Таким чином, враховуючи нездійснення Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів територіальної громади та держави, враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в цьому випадку належним чином обґрунтував підстави для представництва інтересів держави в суді, з огляду на що суд дійшов висновку про відсутність підстав для залишення позовної заяви без розгляду.
У підготовчому засіданні 12.07.2021 суд розглянув клопотання Виконавчого комітету Ірпінської міської ради, викладене у прохальній частині пояснень від 24.05.2021 № 01-20/1903, та відмовив у його задоволенні, виходячи із такого.
Крім того, за результатами розгляду клопотання Виконавчого комітету Ірпінської міської ради про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальних справах № 367/555/21 та 367/2558/21, яке викладено у прохальній частині пояснень від 24.05.2021 № 01-20/1903, суд відмовив у задоволенні клопотання з огляду на таке.
Пунктом 5 частини 1 статті 227 ГПК України передбачено, що суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
По своїй суті зупинення провадження по справі - це врегульована законом і оформлена ухвалою суду тимчасова перерва в провадженні по господарській справі, викликана наявністю однієї з передбачених в законі обставин, які заважають здійснювати її розгляд. Неможливість розгляду однієї справи до вирішення іншої справи полягає в тому, що обставини, які розглядаються судом у іншій справі, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у поточній справі.
Отже господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому, пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі. Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.
Тобто, метою зупинення провадження у справі до розгляду пов'язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з'ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.
Враховуючи приписи пункту 5 частини першої ст. 227 ГПК України, суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 924/645/18 та від 20.12.2019 у справі № 910/13234/18.
Зважаючи на ту обставину, що у цій справі суд може самостійно встановити обставини справи та дати їм відповідну правову оцінку, керуючись принципами верховенства права, пропорційності, розумності строків розгляду справи судом, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у цій справі.
Через канцелярію суду 19.07.2021 Виконавчий комітет Ірпінської міської ради подав клопотання від 16.07.2021 № 01-20/2718, у якому заявлено, зокрема, про приєднання доказів до матеріалів справи, у тому числі копії висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18, який, за твердженнями позивача, наданий стороною захисту у кримінальному провадженні № 4201611120000878.
Виконавчий комітет стверджує про те, що вказаний висновок експерта встановлює невідповідність фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об'єктів дослідження за договорами № 483/1 від 14.09.2016, № 741 від 14.12.2016, № 742 від 14.12.2016, зазначеній у звітній документації (з урахуванням технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування) на суму 5015,38 грн.
Позивач вважає, що на момент підготовки і подачі прокурором позову у цій справі він був поінформований і у його розпорядженні знаходилися обидва висновки судової будівельно-технічної експертизи, результати яких, на думку виконавчого комітету, є взаємовиключними.
Через канцелярію суду 09.08.2021 від Бучанської окружної прокуратури надійшли письмові пояснення від 05.08.2021 № 1262вих-21 стосовно висновку від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18.
Зокрема, прокурор зауважив на те, що зазначене експертне дослідження проводилось на підставі договору № 483/1 від 14.09.2016 в сукупності з іншими договорами підряду, які не мають жодного відношення до предмета спору. Крім того, прокурор звернув увагу на те, що, на його думку, підлягають сумніву результати вказаної експертизи у зв'язку з відсутністю у експерта документів, які б мали бути обов'язковими для проведення експертизи, зокрема, актів на закриття прихованих робіт.
Через канцелярію суду 09.08.2021 представник ОСОБА_1 подав пояснення третьої особи щодо позову, за змістом яких третя особа 1 з позовними вимогами прокурора не погоджується та просить суд відмовити у задоволенні позову.
Пояснення ОСОБА_1 аргументовані, зокрема, таким:
- оскільки позивач виконані підрядні роботи прийняв після огляду шляхом підписання актів виконаних робіт без зауважень та заперечень щодо їх кількості, якості та вартості, обумовленою сторонами у проектно-кошторисній документації, фактична кількість та вартість виконаних робіт погоджені КП «Ірпіньжитлоінвестбуд», яке здійснювало технічний нагляд по об'єкту, роботи оплачені позивачем після їх прийняття, то Виконавчий комітет Ірпінської міської ради, не заявивши про відступи в роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, відповідно до положень статей 853, 882 Цивільного кодексу України, втратив право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаних роботах та несе ризик пошкодження або знищення робіт;
- відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у розмірі, заявленому прокурором, оскільки збитками може бути вартість відновлювальних робіт, які позивач зробить або мусить зробити на об'єкті, а до того, розмір матеріальної шкоди є орієнтовним, оскільки витрати на відновлення майна Виконавчий комітет Ірпінської міської ради фактично не поніс;
- висновок експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 є помилковим та поверхневим дослідженням, проведеним за відсутності основних і необхідних документів та за відсутності необхідних методик;
- висновок № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 спростовується висновком № 19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018, який містить протилежні твердження.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 19.07.2021 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_1 (далі - третя особа 1, ОСОБА_1 ) та ОСОБА_2 (далі - третя особа 2, ОСОБА_2 ); підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.08.2021.
У судовому засіданні 09.08.2021, зважаючи на заявлені представниками учасників справи клопотання про відкладення розгляду справи, судом, не оголошуючи про початок розгляду справи по суті, постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 13.09.2021.
Через канцелярію суду 13.09.2021 прокурор подав клопотання від 10.09.2021 № 1481вих-21 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса». На розгляд судової експертизи прокурор просив суд поставити такі питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016 «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією? Якщо ні, то у якому обсязі та на яку вартість? Також заявлено витрати по оплаті вартості експертизи покласти на Київську обласну прокуратуру.
Також 13.09.2021 через канцелярію суду прокурор подав заперечення від 10.09.2021 № 1480вих-21 на пояснення третьої особи.
Так, прокурор не погоджується із твердженнями ОСОБА_1 щодо втрати замовником права посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаних роботах з огляду на прийняття спірних робіт без зауважень та заперечень, оскільки, на думку прокурора, виходячи із системного аналізу ч. 2 ст. 833 Цивільного кодексу України та ст. 322 Господарського кодексу України у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник має право вимагати відшкодування збитків. Крім того, як зауважив прокурор, про факт завищення обсягів та неякісно виконаних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016 стало відомо за наслідками проведення судової будівельно-технічної експертизи, що, на переконання прокурора, свідчить про неможливість виявлення недоліків за звичайного способу прийняття робіт.
Також прокурор вважає, що висновок експертизи № 19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 має бути критично оцінений судом, зокрема, з тих підстав, що контрольний обмір обсягів виконаних робіт проводився комісією Ірпінської міської ради, тобто органом, який не має відповідної кваліфікації, протягом тривалого часу не вживав заходів із захисту інтересів громади та проводив вказане обстеження на підставі розпорядження Ірпінського міського голови Карплюка В.А., який органом досудового розслідування обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
До заперечень від 10.09.2021 № 1480вих-21 прокурор долучив додаткові докази, які, на його думку, стосуються повноти та об'єктивності експертного дослідження, що оформлене висновком № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, та заперечення обставин, наведених у висновку експерта № 19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018.
Через канцелярію суду 13.09.2021 ОСОБА_2 подав пояснення щодо позову, у яких заперечує проти позовних вимог та вважає необ'єктивним висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.
Зокрема, на думку ОСОБА_2 , детальний аналіз вказаного висновку на предмет відповідності проведення процедури дослідження асфальтобетонного покриття свідчить про те, що останній проведений з грубим порушенням такої, а тому його результати не відображають реальний стан асфальтобетонного покриття.
У судовому засіданні 13.09.2021 суд вирішив не оголошувати про початок розгляду справи по суті з метою надання учасникам справи ознайомитись з клопотанням прокурора про призначення експертизи, з огляду на що постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 04.10.2021.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 04.10.2021 клопотання керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області від 10.09.2021 № 1481вих-21 про призначення експертизи задоволено частково; призначено у справі № 911/1113/21 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016 «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною і первинною звітною документацією? Якщо ні, то у якому обсязі та на яку вартість? Проведення судової експертизи у справі доручено Київському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи покладено на Київську обласну прокуратуру. Провадження у справі зупинено на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Через канцелярію суду 13.01.2022 від Київського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист від 13.01.2022 № 7929, у якому повідомляється про те, що листом КВ ЛНДІСЕ від 28.10.2021 на адресу платника (прокуратури) та до відома суду направлено рахунок на оплату вартості проведення експертизи, однак станом на 13.01.2022 такий рахунок не оплачено, з огляду на що ухвала суду від 04.10.2021 про призначення судової будівельно-технічної експертизи залишена без виконання.
Разом з указаним листом Київське відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України повернуло до Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/1113/21, у зв'язку з чим 24.01.2022 суд постановив ухвалу про поновлення провадження у справі та призначення судового засідання на 07.02.2022.
У судовому засіданні 07.02.2022, не оголошуючи про початок розгляду справи по суті, суд постановив ухвалу про відкладення розгляду справи на 21.02.2022.
У судовому засіданні 21.02.2022 суд розпочав розгляд справи по суті та заслухав вступні слова представників учасників справи, після чого постановив ухвалу про відкладення розгляду справи на 21.03.2022.
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану судове засідання у справі № 911/1113/21, призначене на 21.03.2022, не відбулося.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.04.2022 призначено справу до судового розгляду по суті на 06.05.2022.
Ухвалою суду від 06.05.2022 розгляд справи відкладено на 30.05.2022.
У судовому засіданні 06.05.2022 після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд оголосив про перехід до судових дебатів. Прокурор, представники учасників справи і третя особа виступили із заключними словами, посилаючись на обставини і докази досліджені в судовому засіданні.
Відповідач, який належним чином повідомлений про розгляд цієї справи, в жодне судове засідання не направив свого повноважного представника, відзив на позовну заяву не подав.
Судом враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 178 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.
Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, 30.05.2022 суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення прокурора та представників учасників справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради (замовник) та ТОВ «Глобалдорбуд» (підрядник) 14.09.2016 укладено договір № 483/1 «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» код ДК 021:2015 - 45233000-9 (ремонт доріг та тротуарів) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (далі - договір № 483/1), відповідно до п. 1 якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до технічного завдання та умов договору виконання у 2016 році капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області.
Об'єкт: дорога та тротуари по вул. Підгірна м. Ірпінь Київської області (п. 1.2 договору № 483/1).
Згідно із п. 1.4 договору № 483/1 склад та обсяги робіт, визначені технічним завданням документацією конкурсних торгів, розробленою на підставі проектної документації, яка є невід'ємною частиною договору, що можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації та можуть бути зменшені залежного від реального фінансування видатків.
За умовами п. 2.1 договору № 483/1 строк початку виконання робіт: з моменту підписання договору, строк закінчення виконання робіт: листопад 2016 року.
Відповідно до п. 3.1 договору № 483/1 (у редакції додаткової угоди № 3 від 16.03.2017 до договору № 483/1) ціна договору становить - 16126910,16 грн, в т.ч. ПДВ - 2687818,36 грн, виконані роботи в 2016 році - 5350211,63 грн, в т.ч. ПДВ - 891701,94 грн. Ціна договору на 2017 рік становить - 10776698,53 грн, в т.ч. ПДВ - 1796116,42 грн.
Пунктом 3.3 договору № 483/1 передбачено, що його ціна є динамічною.
Згідно із п. 4.1 договору № 483/1 замовник має право, зокрема:
- відмовитися від прийняття закінчених будівельних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорі, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (пп. 4.1.1);
- здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт (пп. 4.1.2);
- делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту з визначенням у договорі їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт (пп. 4.1.3);
- вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (пп. 4.1.5);
- ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору (пп. 4.1.8);
- вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору, якщо договором або законом не передбачено інше (пп. 4.1.9).
Пунктом 4.4 договору № 483/1 визначено обов'язки підрядника, у тому числі:
- виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної документації (пп. 4.4.1);
- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (пп. 4.4.5);
- відшкодувати відповідно до законодавства України та договору завдані замовнику збитки (пп. 4.4.10).
Пунктом 9.7 договору № 483/1 передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання будівництва.
Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів спеціального фонду міського бюджету (п. 10.1 договору № 483/1).
Відповідно до п. 11.2 договору № 483/1 документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 18 числа поточного місяця. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання відповідних документів замовник зобов'язаний оплатити виконанні роботи в залежності від надходження бюджетних коштів на рахунок державного казначейства проміжними платежами в міру виконання робіт за місяць. Розрахунки здійснюються на підставі Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок здійснюється після отримання замовником бюджетного фінансування робіт на свій реєстраційний рахунок. Бюджетне зобов'язання за договором виникає у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.
Розрахунки здійснюються на підставі: акт прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику до 1 числа місяця, наступного за звітним (п. 11.3 договору № 483/1).
За умовами п. 11.7 договору № 483/1 кінцеві розрахунки між замовником та підрядником здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг, та отримання замовником бюджетного фінансування.
Згідно із п. 12.2 договору № 483/1 у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених будівельних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених будівельних робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати замовника, пов'язані з усуненням виявлених недоліків компенсуються підрядником.
Пунктом 14.4 договору № 483/1 передбачено, що у разі порушення зобов'язань за договором можуть настати такі правові наслідки, зокрема: сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно із п. 17.1 договору № 483/1 (у редакції додаткової угоди № 3 від 16.03.2017 до договору № 483/1) останній набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2017, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов'язань за цим договором.
Між сторонами також було погоджено договірну ціну на «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» у сумі 16126910,16 грн, у тому числі ПДВ - 2687818,36 грн, та план фінансування (додаток № 3), які, згідно з п. 20.1 договору № 483/1, є невід'ємними частинами цього договору.
У період з грудня 2016 року по липень 2017 року підрядник виконав, а замовник прийняв роботи з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області на загальну суму в розмірі 15357050,81 грн, що підтверджується приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме: акт № 1 за грудень 2016 року на суму 5350211,63 грн; акт № 2 за березень 2017 року на суму 1204791,77 грн; акт № 3 за березень 2017 року на суму 2351707,33 грн; акт № 4 за квітень 2017 року на суму 388139,99 грн; акт № 5 за травень 2017 року на суму 3123395,04 грн; акт № 6 за липень 2017 року на суму 2938805,05 грн.
Також в рамках виконання договору № 483/1 складено довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за вказаний період на загальну суму в розмірі 15357050,81 грн.
Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підписані без зауважень зі сторони замовника, а також підрядника та скріплені печатками юридичних осіб.
Суд також установив, що згідно з розпорядженням Ірпінської міської ради № 294 від 29.08.2011 КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» визначено особою, уповноваженою здійснювати технічний нагляд під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, технічного переоснащення діючих підприємств - об'єктів комунальної власності, що проводиться за рахунок коштів місцевого бюджету; передбачено, що технічний нагляд за визначеними об'єктами здійснюється на договірних засадах із виконавцями, що забезпечують будівництво, реконструкцію, реставрацію та капітальний ремонт об'єктів.
Рішенням Ірпінської міської ради від 29.12.2011 № 1466-24-VІ доручено КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» здійснювати функції замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт об'єктів житлово-комунального господарства та соціально-культурного призначення; зобов'язано КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» здійснювати технічний нагляд стосовно установ, організацій та підприємств, які фінансуються з місцевого бюджету, незалежно від форм власності, з виконання вищезазначеного переліку робіт. Крім того цим рішенням Ірпінська міська рада уповноважила КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» здійснювати перевірку актів приймання виконаних робіт, які виконуються за кошти місцевого бюджету на відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам та стандартам, кошторисних норм і цін на матеріали, а також кошторисів.
Матеріали справи свідчать про те, що у період строку дії договору № 483/1 КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» відповідно до п. 1.2 договорів на виконання функцій замовника № 04/01/16 від 04.01.2016 та від 06.01.2017, укладених між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та КП «Ірпіньжитлоінвестбуд», виконувало функції замовника в будівництві об'єктів, що здійснювалось за рахунок коштів Виконавчого комітету Ірпінської міської ради та замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно транспортної і соціальної інфраструктури міста.
Долучені до позову акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за договором № 483/1 підписані без будь-яких зауважень інженером з технічного нагляду КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» Волошиним О.В.
У матеріалах справи відсутні докази оплати замовником виконаних підрядником робіт, проте учасниками справи зазначений факт не заперечується та визнається.
Відповідно до змісту постанови Києво-Святошинської місцевої прокуратури від 03.09.2020 про виділення матеріалів кримінального провадження у провадженні СВ Ірпінського ВП ГУНП в Київській області перебуває кримінальне провадження № 42016111200000878, в ході досудового розслідування у якому встановлено, що 14.09.2016 між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ «Глобалдорбуд» укладено договір підряду № 483/1 на виконання робіт з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь.
У постанові зазначено, що з метою встановлення істини у справі було проведено судову будівельно-технічну експертизу (№ 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018), згідно з висновком якої вартість завищення обсягів та неякісного виконання будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь складає 6800872,56 грн з ПДВ.
Листом від 24.01.2018 № 04/2/6-37вих.-18 Прокуратура Київської області направляла на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України протоколи № 2/09 від 28.09.2017 та 3/09 від 28.09.2017 визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші по вул. Підгірна, м. Ірпінь, Київської області, для врахування під час проведення вказаної експертизи.
Як вбачається із змісту вступної частини висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 12.02.2018 № 1657/18-49/3184/18-49, на вирішення експертизи поставлені питання:
1. який перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 виконані підрядником (субпідрядниками) на момент проведення даної експертизи?
2. Чи відповідають обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в) та також перелік виконаних робіт?
3. Якщо обсяги фактично виконаних будівельних робіт та перелік робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 не відповідають, то який перелік не виконаних робіт, на яку суму не виконано вказані роботи та на яку суму не відповідають проектній документації?
4. Чи відповідають виконані будівельні роботи та використані матеріали за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 нормативним та проектним вимогам?
5. Який перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт за договорами № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 виконані підрядником (субпідрядниками) на момент проведення даної експертизи?
6. Чи відповідають обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договорами № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в) та також перелік виконаних робіт?
7. Чи відповідають виконані будівельні роботи та використані матеріали за договорами № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, №321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 нормативним та проектним вимогам?
8. Чи є роботи за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 фактично дублюючими та аналогічними роботам, зазначеним у договорах № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017? Якщо роботи є дублюючими, то який перелік таких робіт та на яку суму вони виконані?
За результатами проведення вказаної судової будівельно-технічної експертизи надано такі висновки:
« 1., 2., 3., 4. Перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 виконані підрядником (субпідрядниками) на момент проведення даної експертизи наведено в дослідницькій частині по першому-четвертому питаннях.
Оскільки, на дослідження не надано погоджених локальних кошторисів відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт з «Капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією не вбачається за можливе.
Вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь відповідно до наданих Актів № 1-6 (форми КБ-2в), становить 6800872,56 грн з ПДВ.
Результати розрахунків вартості завищень обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь, зведені в Додатку 2.
5., 6., 7., 8. Перелік фактично виконаних будівельних робіт за договором субпідряду № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 виконані субпідрядниками на момент проведення даної експертизи наведено в дослідницькій частині по п'ятому-восьмому питаннях.
Визначити коли та ким фактично виконувались роботи з влаштування покриття пішохідних доріжок та бортового каменю не вбачається за можливе через відсутність відповідних методик в інституті.
Оскільки, на дослідження не надано погоджених локальних кошторисів відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт з «Капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договорами субпідряду № 21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією не вбачається за можливе.
Загальні обсяги робіт, що виконувались на підставі договорів субпідряду №21/12 від 21.12.2016, № 02-03/17 від 02.03.2017, № 321 від 01.03.2017 та № 29/03 від 29.03.2017 відрізняються від обсягів зазначених в Актах приймання виконаних будівельних робіт до договору генпідряду № 483/1 від 14.09.2016 та фактичних, які отримані під час натурного обстеження.».
Звертаючись із позовом до суду, прокурор стверджує, що ТОВ «Глобалдорбуд» роботи за договором підряду № 483/1 завищено в обсягах та неякісно виконано, що свідчить про ухилення останнього від виконання покладених на нього обов'язків та вину у вчиненні цивільного правопорушення, що призвело до збитків у сумі 6800872,56 грн, які завдано територіальній громаді Ірпінської міської ради.
Пред'являючи позов в інтересах держави, прокурор виходить із того, що будівництво, ремонт та реконструкція об'єктів соціальної інфраструктури та інших капітальних споруд, що знаходяться в населених пунктах, є одним з найбільш пріоритетних та затребуваних суспільством завдань, від реалізації якого залежить економічний розвиток, інвестиційна та туристична привабливість держави. Якісне будівництво доріг перебуває у безпосередній залежності з рівнем безпеки та збереженням життя та здоров'я людей, що безумовно відноситься до інтересів держави.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно із частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Як свідчать матеріали справи, укладений між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ «Глобалдорбуд» договір № 483/1 від 14.09.2016 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який є особливим видом договору підряду. Отже саме цей договір та відповідні положення статей параграфів 1 та 3 глави 61 підрозділу І розділу III Цивільного кодексу України визначають права та обов'язки сторін зі здійснення передбачених ним підрядних робіт та їх оплати.
Згідно із ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.
Частинами 1, 2 ст. 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
У відповідності до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Частинами 4, 6 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
У частинах 1-3 статті 853 Цивільного кодексу України закріплено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.
Значення огляду при прийняті робіт полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаних робіт до підписання акта здачі-приймання.
У акті сторона, яка приймає роботи має вказати всі претензії до виконаних робіт, якщо у замовника є такі претензії. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі-приймання і визначає строки їх усунення. Якщо при здачі-приймання об'єкта виявляться суттєві недоліки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати об'єкт до їх усунення і має право затримати оплату за виконані роботи.
Частиною 1 статті 858 Цивільного кодексу України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Суд установив, що виконані підрядником роботи прийняті замовником без будь-яких зауважень щодо їх кількості, якості та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) № 1-6. Фактична кількість та вартість виконаних робіт погоджені КП «Ірпіньжитлоінвестбуд», яке здійснювало технічний нагляд по об'єкту.
При цьому роботи прийняті за вартістю в сумі 15357050,81 грн, яка є нижчою ніж обумовлена сторонами у договорі в сумі 16126910,16 грн, тобто без завищення ціни.
Звертаючись до суду з вимогою про стягнення з відповідача 6800872,56 грн прокурор посилається, зокрема, на положення ст. 22 Цивільного кодексу України (відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди).
На думку прокурора, неправомірні дії ТОВ «Глобалдорбуд», в рамках виконання договору № 483/1 від 16.09.2014, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Виконавчий комітет Ірпінської міської ради був позбавлений права в повному обсязі отримати результат виконання укладеного договору, що, як вважає прокурор, перебуває у безпосередньому причинному зв'язку із наведеними неправомірними діями відповідача, а сукупність наведених елементів є підставою для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у сумі 6800872,56 грн.
Розрахунок збитків прокурор обґрунтовує висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 12.02.2018 № 1657/18-49/3184/18-49.
За змістом ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала в зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Визначення поняття збитків наведено також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Отже збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17).
Водночас загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання шкоди передбачено ст. 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичній або юридичній особі, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров'я тощо).
Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
При цьому суд зазначає, що обов'язок доведення факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв'язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі № 915/1456/15).
Згідно із ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Водночас докази, відповідно до ст.76-79 ГПК України, повинні бути:
- належними, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
допустимими - підтверджують обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;
- достовірними - створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи;
- вірогідними - наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів;
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
При цьому, суд зазначає, що при вирішенні господарських спорів може бути досліджений і висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.04.2020 у справі № 924/497/19).
Частиною 2 ст. 101 ГПК України передбачено, що порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Водночас вимоги до висновку експерта визначено п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції, чинній станом на 12.02.2018; далі - Інструкція).
Так, висновок експерта складається з обов'язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).
У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження (п. 4.15 Інструкції).
Згідно із п. 4.16 Інструкції у заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити. Якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладені у дослідницькій частині.
Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Проаналізувавши зазначені положення та наданий прокурором висновок експертів від 12.02.2018 № 1657/18-49/3184/18-49, суд дійшов висновку, що останній не є належним та допустимим доказом у цій справі з таких підстав.
Зокрема, у вказаному висновку експертів неодноразово констатовано, що для дослідження не були надані усі необхідні документи. Так, зокрема не були надані погоджені локальні кошториси, відповідно до яких визначалась вартість і будівельних робіт з капітального ремонту, а тому перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду № 483/1 від 14.9.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією не вбачається за можливе.
Як зазначено у висновку експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, дослідження проводилось методом вивчення, аналізу представлених матеріалів, подальшого зіставлення їх між собою з врахуванням результатів натурного обстеження та вимог нормативно-правових актів (с. 10 висновку експертів).
На сторінці 9 висновку № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 зазначено, що огляд об'єкта дослідження проводився 16.01.2018 судовим експертом Чалюком І.М. в присутності прокурора Кочетова С.С., а на сторінці 17 цього ж висновку вказано, що «на момент проведення натурного обстеження (01.02.2017) зафіксовано, що роботи з влаштування покриття дороги та пішохідних доріжок завершені.». З викладеного незрозуміло коли саме проводилось натурне обстеження об'єкта: 01.02.2017 (на момент, коли ТОВ «Глобалдорбуд» фактично лише приступив до виконання робіт, а погодженим і підписаним сторонами був лише акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року) чи 16.01.2018.
Таким чином, висновок № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 містить неточності та заснований на дослідженні не всіх наданих експертові необхідних документів.
Водночас у матеріалах справи міститься висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18, складений на замовлення сторони захисту у кримінальному провадженні № 42001616111200000878.
Із вступної частини вказаного висновку суд установив, що на вирішення судової експертизи поставлені запитання:
1. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт по об'єктам «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» за договором № 483/1 від 14.09.2016, «Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від пров. Озерного до залізничного мосту в м. Ірпінь Київської області», за договором № 741 від 14.12.2016, «Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від залізничного мосту до вул. Піщана в м. Ірпінь Київської області» за договором № 742 від 14.12.2016 звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування щодо вказаних вище об'єктів?
2. Чи відповідає вартість фактично виконаних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області» за договором № 483/1 від 14.09.2016, «Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від пров. Озерного до залізничного мосту в м. Ірпінь Київської області», за договором № 741 від 14.12.2016, «Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від залізничного мосту до вул. Піщана в м. Ірпінь Київської області» за договором № 742 від 14.12.2016 звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування щодо вказаних вище об'єктів?
По першому питанню у заключній частині висновку від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18 зазначено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об'єктів дослідження частково не відповідають обсягам, визначеним в звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування (невідповідності зазначені в Таблиці № 5 дослідницької частини висновку експерта).
По другому питанню експерт зробив висновок про те, що з урахуванням умов наведених у дослідницькій частині висновку експерта, вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об'єктів дослідження складає 18127450,78 грн, що на 5015,38 грн менше вартості зазначеної в звітній документації, а саме актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року - липень 2017 року (з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування).
Загалом висновок експерта від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18 складено за результатами проведення експертизи по трьох договорах підряду, у тому числі за договором № 483/1 від 14.09.2016, об'єктом за яким є «Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області». Цей висновок встановлює невідповідність фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об'єктів дослідження за договорами № 483/1 від 14.09.2016, № 741 від 14.12.2016, № 742 від 14.12.2016 вартості, зазначеній у звітній документації (з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування) на суму 5015,38 грн.
Тобто висновок експерта від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18 містить протилежні твердження ніж висновок експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.
Окремо суд вважає за необхідне надати оцінку протоколам визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші № 2/09 від 28.09.2017 та 3/09 від 28.09.2017, у яких зазначено, що відбір кернів проводився по вул. Підгірна, м. Ірпінь, Київської області. Також вказано, що відібрано та доставлено в лабораторію дев'ять кернів верхнього шару асфальтобетонного покриття.
Зазначені протоколи враховані експертами під час складення висновку № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.
Дослідивши протоколи визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші № 2/09 від 28.09.2017 та 3/09 від 28.09.2017, суд дійшов висновку, що з таких неможливо установити на якій саме ділянці дороги по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області здійснювався відбір дев'яти кернів улаштованого асфальтобетонного покриття проїжджої частини.
Слід зазначити, що у період з грудня 2016 року - липня 2017 року на різних ділянках дороги по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області виконувались роботи на підставі різних договорів підряду. Про це свідчить зміст висновку експерта від 24.05.2018 № 19/13-3/33-СЕ/18.
Таким чином, незазначення у протоколах № 2/09 від 28.09.2017 та 3/09 від 28.09.2017 точного місця відбору кернів улаштованого асфальтобетонного покриття проїжджої частини, на думку суду, могло зумовити необ'єктивність висновку про завищення обсягів та неякісно виконаних робіт на суму 6800872,56 грн в рамках виконання договору № 483/1 від 14.09.2016.
Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 520/8073/16-ц, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Якщо первинна експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові. При цьому під неясністю слід розуміти нечіткість, розпливчатість відповідей експерта, внаслідок чого стає незрозумілий хід думок експерта. А недостатньо повним є висновок, заснований на дослідженні не всіх наданих експертові об'єктів або що не містить вичерпних відповідей експерта на всі поставлені питання.
В рамках підготовчого провадження прокурор, вважаючи, що висновки будівельно-технічної експертизи № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 та № 19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 фактично суперечать один одному, заявив клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі, у зв'язку з необхідністю з'ясувати питання відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією.
Як зазначалось вище, суд відповідне клопотання прокурора задовольнив та призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, проте у зв'язку із несплатою прокуратурою, яка і була ініціатором проведення експертизи, вартості проведення такої, ухвала суду про призначення судової експертизи залишена експертною установою без виконання.
Враховуючи викладене в сукупності, твердження прокурора про завищення обсягів та неякісного виконання робіт за договором № 483/1 від 14.09.2016 на суму 6800872,56 грн з посиланням на висновок експертів № 1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 суд вважає необґрунтованими та недоведеними належними доказами.
Разом з цим, слід зауважити на тому, що враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, висновок судової будівельно-технічної експертизи не може змінювати умов договору, який є обов'язковим, оскільки недійсним в судовому порядку не визнавався, а відповідно такий висновок експертизи не може змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, він не може встановлювати інші, ніж, визначені умовами договору, умови зобов'язання порівняно із договірними.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 912/2635/17.
Із змісту позовної заяви вбачається, що прокурор не взяв до уваги наявні умови договору № 483/1 від 16.09.2014.
Так, підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом 11 (одинадцяти) років від дня його прийняття замовником (п. 13.1 договору № 483/1).
Відповідно до п. 14.2 договору № 483/1 початком гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об'єкта капітального ремонту). Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, відповідальність за які несе підрядник.
Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частини; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами, інших незалежних від підрядника обставин (п. 14.3 договору № 483/1).
Пунктом 14.4 договору № 483/1 передбачено, що у разі виявлення впродовж гарантійного строку експлуатації об'єкта недоліків, відповідальність за які несе підрядник, замовник зобов'язаний без затримки сповістити про це підрядника і запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).
У випадку відмови підрядника взяти участь у складанні вищевказаного акта, замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати акт підряднику для усунення ним недоліків. Якщо підрядник не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені актом терміни, замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат на виконання робіт за рахунок (п. 14.5 договору № 483/1).
Отже при виявленні недоліків експлуатації об'єкта в межах гарантійного строку Виконавчий комітет Ірпінської міської ради має право сповістити про це ТОВ «Глобалдорбуд» та запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).
Матеріально-правовою підставою заявленого позову є завдання збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем підрядних робіт за договором, завищення обсягів та неякісного виконання робіт.
Згідно із ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.
Виходячи з наведеного та вимог статті 74 ГПК України, у цьому випадку саме на прокурора, який звернувся з позовом в інтересах держави, покладено обов'язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв'язку між правопорушенням та заподіянням збитків і їх розміру. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв'язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.
Прокурор не надав доказів на підтвердження неправомірної поведінки відповідача при виконанні договору № 483/1 від 14.09.2016, що мала виявитися у невиконанні належним чином будівельних робіт, не доведено також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму, відповідно і відсутній причинно-наслідковий зв'язок між збитками та поведінкою відповідача, тобто під час розгляду справи прокурор не довів, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.
Спірні роботи замовник прийняв після огляду, без зауважень, з підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну вартість, яка не перевищила договірної ціни, підтверджені інженером з технічного нагляду та в подальшому, як стверджують учасники справи, оплачені замовником, а відповідно до ст. 853 та ч. 3 ст. 882 Цивільного кодексу України після прийняття робіт замовник несе ризик їх знищення або пошкодження та, не здійснивши заяви про відступи в роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Доказів того, що відповідний об'єкт на момент звернення прокурора з позовом до суду перебуває у непридатному для експлуатації стані, що спричинено неналежним виконанням підрядником своїх зобов'язань, зокрема, неякісним виконанням робіт, суду також надано не було.
До того ж завищення обсягів виконаних робіт, прийнятих, оплачених замовником, не відповідає поняттю збитків (реальних збитків), а прокурор, фактично, намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), вчинені внаслідок можливого скоєння кримінального правопорушення, а не виконання господарського зобов'язання; збитками може бути вартість відновлювальних робіт, які позивач зробить або мусить зробити на об'єкті. Водночас витрат на відновлення майна позивач фактично не поніс.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 912/2635/17.
Статтею 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Приймаючи до уваги викладене в сукупності та враховуючи, що належних, допустимих і достовірних доказів, відповідно до наведених вимог чинного законодавства, на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог щодо стягнення збитків прокурор суду не надав, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Судові витрати, у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, покладаються на прокуратуру.
Керуючись ст. 73, 74, 76-80, 129, 237, 238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд
Відмовити в позові повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено 11.07.2022.
Суддя О.В. Щоткін