23 червня 2022 року о 10 год. 55 хв.Справа № 280/11395/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Чернової Ж.М.,
за участю секретаря судового засідання Севериненко К.Р.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідачів 1,2 - Галагуз М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (надалі - відповідач-1), Офісу генерального пракурора (надалі - відповідач-2), в якому позивач просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонимного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки";
2) визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;
3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021;
4) поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України;
5) стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
6) допустити до негайного виконання рішення суду в частині порновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та органах Запорізької обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач, в обгрунтування заявлених вимог посилається на те, що при проходженні 05.11.2020 другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням ком'ютерної техніки (при цьому набравши 92 бали з 93 необхідних) мала місце некоректна робота комп'юреної техніки, на якій проводилося тестування. У зв'язку з чим, одразу після закінчення тестування - 05.11.2020 позивач звернулася з відповідною заявою та 06.11.2020, 07.11.2020 знов направила відповідну заяву за допомогою електронного зв'язку. У зазначених заявах було порушено питання про надання можливості ознайомитись з результатами тестування, а також зазначено про некоректну роботу програмного забезпечення, що могло в цілому вплинути на результати тестування. За результатами розгляду заяв, Другою кадровою комісією, причини викладені позивачем було визнано поважними, результати іспиту від 05.11.2020 - недійсними, а позивача виключено зі списку осіб, які не склали іспит, про що винесено протокол №14 від 19.11.2020. У подальшому П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення №319 «Про неуспішне проходження покурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки». Позивач звертає увагу на те, що їй було призначено нову дату тестування без її визначення, з визнанням того, що тестування позивача 05.11.2020 не відбулося з поважних причин, однак така дата так і не настала з невідомих для позивача причин. В розумінні п.п.14, 16 розділу ІІ Закону України №113-ІХ та п.8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказам Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп'ютерної техніки є таким, що прийнято не відповідною кадровою комісією, тобто тією комісією, яка фактично не приймала участі у проведенні атестації. Як ліквідація Генеральним прокурором Другої кадрової комісії, яка у випадку позивача є відповідною, так і створення П'ятнадцятої кадрової комісії, не перебачало правонаступництва. Тобто, П'ятнадцята кадрова комісія є самостійно створеною комісією та жодного відношення до роботи Другої кадрової комісії не має. Також, позивач зазначила, що рішення №319 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято не відповідною кадровою комісією та у неповноважному її складі. На підставі вказаного рішення, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури №145к позивача було звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури з 22.10.2021. Згідно цього наказу, при прийнятті свого рішення керівник Запорізької обласної прокуратури керувався ст.11 Закону України "Про прокуратуру", пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підставою для звільнення зазначено - рішення від 13.09.2021 за №319 П'ятнадцятої кадрової комісії. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ №1456к від 22.10.2021 та рішення кадрової комісії №319 від 13.09.2021 не відповідають вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7 та 8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: прийняті з порушенням чинного законодавства; є необґрунтованими, тобто такими, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо (неупереджено); прийняті з порушенням принципу пропорційності; протиправними. Стаж роботи позивача, на різних посадах в органах прокуратури складає більше 10 років. Обіймаючи посади в органах прокуратури позивач жодного разу не притягувалася до дисциплінарної відповідальності. Позивач має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. Завдяки цьому позивач успішно забезпечувала доручені ділянки роботи та сумлінно виконувала обов'язок, передбачений ч.2 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. Оскільки звільнення позивача відбулось на підставі положень п.19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ, який суперечить Конституції України, то конституційні права позивача були порушені саме керівником обласної прокуратури, який, як суб'єкт владних повноважень, видав акт індивідуальної дії на підставі зазначеного Закону, а не керувався вимогами Конституції України, як акту вищої юридичної сили, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини. Позивач зазначає, що вона була призначена на постійну посаду прокурора, під час призначення відповідала критеріям, що регламентуються законами України, зокрема Законом України «Про прокуратуру» кваліфікація позивача підтверджується наявністю у неї диплома про вищу освіту, що є єдиним незаперечним фактом підтвердження кваліфікації позивача, за ввесь час служби в органах прокуратури позивач має гарний послужний список та гарні показники роботи, вислугу років, яка станом на момент звільнення складала понад 20 років, багаторазово нагороджувалася та заохочувалася з приводу професійної діяльності, що відображено у трудовій книжці, тому законних підстав для звільнення з посади прокурора не було. Зважаючи, що у спірних правовідносинах мова йде про підстави звільнення та їх зміст, позивач вважає, що можна стверджувати, що підстава її звільнення відсутня, адже не настала жодна з подій, які є змістовним наповненням статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Фактично склалася така ситуація: підставу звільнення при винесені оскаржуваного наказу витлумачено через умову (неуспішне проходження атестації), що є неприпустимим та суперечить здоровому глузду. Крім того, позивачем зазначено, що при прийнятті Закону №113-ІХ проігнаровано правила законодавчої техніки, адже цей закон про внесення змін до інших нормативно-правових актів містить перехідні положення без внесення в цій частині змін до основного законодавчого акту - Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. Позивач вважає, що оскаржувані акти є неправомірними та прийняті з порушенням законодавства, тому просить суд задовольнити позовні вимоги до Офісу Генерального прокурора (відповідач 2) визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, оскільки кадрові комісії утворюються та функціонують при Офісі Генерального прокурора. Відповідно оскаржений наказ про звільнення позивача було прийнято відповідачем 1, тому вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середього заробітку стосуються Запорізької обласної прокуратури.
В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити в повному обсязі.
Запорізька обласна прокуратура вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. В обґрунтовання своєї позиції посилається на те, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання відповідного іспиту. Позивачем було завершено процес другого етапу тестування і тільки після отриманої інформації, щодо набрання недостатньої кількості балів, позивач звернувся до секретаря комісії із заявою про некоректну роботу техніки. Відповідач звертає увагу, на той факт, що позивач не звертався із скаргами до членів комісії під час проходження самого іспиту, а тому не має права розраховувати на повторне складання іспиту. Відповідач 1 також вважає, що безпідставним є твердження позивача щодо протиправності наказу керівника Запорізької обласної прокуратури за №1456к від 22.10.2021 про звільнення з посади та з органів прокуратури, оскільки спірний наказ винесено на підставі рішення П'ятнадцатої кадрової комісії від 13.09.2021 №319 «Про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ». нормативними підставами для звільнення позивача є пп.2 п.19 розділу ІІ «Прікинцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Як вбачається з наданого Офісом Генерального прокурора відзиву (який підписано представником Офісу Генерального прокурора - прокурором відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора Цимбалістим Т.О., який діє на підставі довіреності № 15/1/2-593-20 від 04.08.2020) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження покурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурорм атестації. Проте, Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Зазначена комісія, враховуючи доводи позивача, дійшла висновку, що зазначені обставини знайшли своє підтвердження та є поважною причиною, що істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Відтак комісія вирішила заяву позивача задовольнити, виключити останього зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту. Відповідач 2 вважає, що таким чином Другою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне або неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали іспит та про призначення нового часу без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Відповідач звертає увагу, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України. У подальшому актом приймання-передачі рішення та інші матеріали атестації комісії були передані до Офісу Генерального проокурора. Положеннями п.14 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що графік проходження прокурорами атестації встанолвлює відповідна кадрова комісія. Водночас, без вивчення матеріалів, на підставі яких першою - четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про виключення зі списку осіб, які неуспішно склали іспит, не вбачалось за можливе прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокуроів до графіку складання іспиту. У зв'язку з чим на підставі листа голови комісії №15 від 11.08.2021 №06-3-2-3039вн-21 матеріали атестації першої-четвертої кадрових комісій передано комісії №15. Так, 25.08.2021 на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування. Враховуючи те, що позивач звернувся із заявою про технічний збій програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його наявності. Відтак, відповідач 2 вважає, що підстав для повторного проходження позивачем атестації комісією не встановлено. Враховуючи викладене, П'ятнадцятою кадровою комісієї, відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу ІІ Закону України №113-ІХ, п.6, розділу І, п.п.5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №319 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також, відповідачем зазначено, що позивач фактично намагається спростувати отриманий негативний результат іспиту. Враховуючи зазначене, просить відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
В судовому засіданні представник відповідачів - 1, 2 проти позовної заяви заперечував.
Ухвалою суду від 29.11.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 22.12.2021.
В підготовче засідання, призначене на 22.12.2021, представник відповідачів не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, протокольною ухвалою відкладено розгляд справи на 20.01.2022. За клопотанням позивача, ухвалою від 23.12.2021 у відповідачів було витребувано докази по справі.
20.01.2022 підготовче засідання не відбулось у зв'язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне підготовче засідання призначене на 02.02.2022, про що повідомлено учасників справи.
02.02.2022 позивач у підготовче засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомила, від представника відповідачів надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, просив розглянути заяву в порядку письмового провадження. Ухвалою суду від 02.02.2022 підготовче засідання відкладено на 23.02.2022.
Ухвалою суду від 23.02.2022 клопотання позивача задоволено, підготовче засідання відкладено на 03.03.2022
Указом Президента України від 24.02.2022 №64-2022 «Про введення воєнного стану» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан. 28.02.2022 тимчасово виконуючим обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду у зв'язку із загрозою життю, здоров'ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду та суддів був виданний наказ №11 «Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану», яким з розгляду були зняті всі адміністративні справи, призначені до розгляду в період з 01.03.2022 по 04.03.2022.
Наказами ТВО голови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 №12, від 11.03.2022 №13, від 18.03.2022 №14, від 25.03.2022 №15, від 01.04.2022 №16, від 08.04.2022 №17, від 15.04.2022 №18, від 22.04.2022 №21, від 29.04.2022 №22 строк дії наказу від 28.02.2022 №11 «Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану» продовжений до 06.05.2022 включно.
З 10.05.2022 розгляд справ в Запорізькому адміністративному суді відновлено.
З огляду на вищезазначене, призначене на 03.03.2022 підготовче засідання, не відбулося та 25.05.2022 судом винесено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 22.06.2022, про що було повідомлено сторін за допомогою засобів електронного зв'язку.
22.06.2022 закрито підготовче провадження та розпочато судовий розгляд справи по суті, в судовому засіданні оголошено перерву до 23.06.2022.
В судовому засіданні 23.06.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Вислухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з'ясував наступне.
ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області, а потім Запорізької обласної прокуратури, працювала з грудня 2000 року. Наказом прокурора Запорізької області №588к від 15.12.2015 призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.
Законом України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами п.7 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.
Нормами п.п.9,10 вказаного розділу встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокуром.
Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 №221 тв від 17.10.2019 №223 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ.
Пунктом 9 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов атестації. Форми типових заяв встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
На виконання вимог вказаного Закону, 07.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.1 а.с.113), в якій позивач підтвердила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Суд звертає увагу на те, що на час подання вказаної заяви, позивач усвідомлювала той факт, що у разі неуспішного проходження тестування до неї буде застосовано норми Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
05.11.2020 позивач неуспішно пройшла другий етап в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, а саме у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши 92 бали.
Протоколом №10 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 додатком №3 було затверджено список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Серед інших за №74 проходила позивачка (т.1 а.с.31-33).
В зв'язку з тим, що ОСОБА_1 помітила, що мала місце некоректна робота комп'ютерної техніки, на якій проводилося тестування, одразу після закінчення тестування - 05.11.2020 звернулася до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів із заявою про допущення її до повторного складання іспиту (т.1 а.с.73-74). Також, 06.11.2020 та 07.11.2020 позивач повторно звернулася до Другої кадрової комісії із схожими заявами.
На засіданні Другої кадрової комісії 19.11.2020 в порядок денний було включено розгляд питань пов'язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 05.11.2020 (пункт 2 порядку денного). В з'язку з тим, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз'яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв'язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об'єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал, які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Пунктом 2.1 протоколу №14 члени комісії одноголосно вирішили на підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (зокрема ОСОБА_1 ) 05.11.2020 та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. (т.1 а.с.174-182).
Наказом Офісу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 10.09.2020 №423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (т.1 а.с.110). Наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» наказано: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
Доповідною запискою начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Голові п'ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду п'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур згідно з вимогами Закону України №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. З тексту Інформаційної довідки вбачається, що у межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, та відповідність вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221, рішень кадрових комісій про призначення нового часу складання іспиту. З метою виконання вимог Закону №113-ІХ підписано План спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги «Підримка реформ сектору кримінальної юстиції» та укладено меморандум про взаєморозуміння між проєктом Європейського Союзу «Право-Justice» і Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посаді в прокуратурі України для підтримки реформ органів прокуратури.
Відповідно до вказаних документів Міжнародна організація права розвитку (IDLO) забезпечувала технічну підтримку під час процесу атестації і найму, придбання послуг з розроблення тестових запитань для першого етапу атестації і практичних завдань. Другий етап атестації з 02.11.2020 по 09.11.2020 здійснювався за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), Проєкту «Право-Justice» у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна» та інших міжнародних партнерів.
До вивчення питання щодо обставин прийняття вказаних рішень кадрових комісій також було залучено експертів, делегованих Консультативною місією Європейського Союзу в Україні та Міжнародною організацією права розвитку, включених до складу робочої групи наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404, з якими проведено вісім робочих зустрічей.
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій і експертами робочої групи грунтовно опрацьвано протоколи засідань кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також заяви прокурорів та додані до них документи, на підставі яких комісіями прийнято рішення про призначення їм нового часу складання іспиту. У розпорядженні Департаменту також були відео- та (частково) аудіовідеозаписи іспиту за 02.11.2020 - 09.11.2020.
Департамент дійшов висновку, що кадровими комісіями приймалися процедурні, а ні остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів (зокрема №346 списку - ОСОБА_1 ) із переліку прокурів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу складання іспиту без визначення дати (т.1 а.с.184-195).
На засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 09.08.2021 в порядок денний протоколу №1 було винесено питання:
1) про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички військових прокурорів вивчення питання про призначення;
2) про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.
Пунктом другим протоколу визначено, що комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П'ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких прийнято першою - четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т.1 а.с.183).
У Протоколі №6 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 пунктом 69 порядком денним «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Шістдесят дев'яте питання порядку денного: Слухали: ОСОБА_2 щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подала до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися.
Кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: «за» - 0, «проти» - 4. …» (т.1, а.с.69-70).
У Протоколі №11 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено: «Порядок денний: п.36 «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».
Тридцять шосте питання порядку денного: …щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Згідно із п.5 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку, встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, прохідним балом є 93 бали. Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 від 06.11.2020 №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 №10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 №8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 бали. … Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу. Голосували: «за» - одноголосно. …» (т.1, а.с. 241-260).
У «Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу», який є Додатком №1 до Протоколу №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено про те, що ОСОБА_1 набрала 92 бали за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки п.319 (т.1, а.с.261-267).
Рішенням №319 про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого 13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: «… Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. …» (т.1, а.с.71, 268).
Відповідно до Наказу Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1456к Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змин до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року. 2. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури сплатити ОСОБА_1 компенсацію за 12 календарних днів за період роботи з 18.07.2021 по 22.10.2021 та за додаткову оплачувану відпустку як жінці, що працює і має двох або більше дітей віком до 15 років за 2020 рік, за 2021 рік тривалістю 20 календарних днів невикористаної щорічної та додаткової відпустки. Підстава: рішення від 13.09.2021 №319 п'ятнадцятої кадрової комісії (т.1 а.с.48).
Судом досліджено й інші документи надані учасниками справи у дану справу.
При вирішенні спору по суті суд виходить з зазначеного вище та викладеного нижче.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов'язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
За правилами пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
У п.15 зазначено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з п.16 за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У п.19 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: …; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; …».
Водночас у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції після 11.07.2021) зазначено: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: … 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; … Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру"».
Згідно з п.5 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі - «Порядок проходження прокурорами атестації»), предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.6 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.1 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У п.4 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Згідно з п.6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (п.3-2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.5 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
У п.6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Згідно з п.1 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого 17.10.2019 наказом Генерального прокурора №233 (надалі - «Порядок роботи кадрових комісій»), порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Відповідно до п.10 «Порядку роботи кадрових комісій» перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Як зазначено у п.11 «Порядку роботи кадрових комісій», комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. (…).
Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпПУ) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
За поясненнями сторін та матеріалами справи позивач успішно пройшла 1 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Однак, позивач не успішно пройшла 2 етап атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивачем не надано до суду доказів визнання протиправними та скасування, зокрема, рішень, зафіксованих у: Протоколі №6 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 (рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ); Протоколі №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 (рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, у тому числі ОСОБА_1 ).
Необхідно зазначити, що вказані рішення не є предметом розгляду у межах даної адміністративної справи.
На виконання зазначених рішень П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято Рішення №314 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021.
Крім того, позивачем не надано до суду доказів того, що під час складання нею 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки: «…у ході складання іспиту з вербального тесту, жорстких збоїв у роботі системине відчувалося. Разом з тим, під час проходження тестування з абстрактно-логічного тесту почав відбуватися збій або у програмі «Psymetrics», або у роботі ноутбуку, оскільки після вибору відповіді та до натискання кнопки «підтвердити» не вдавалося перевірити відповідь, зразу зараховувалась відповідь, програма перекидувала на інше питання після спливу приблизно 5-10 секунд, або навпаки дуже швидко відмічала відповідь. Крім цього, мали місце факти некоректної роботи програми під час проходження тестування, наявними були питання, відповіді на які мали не одну, а дві відповіді правильні. В результаті вищенаведених недоліків у роботі програми або у роботі ноутбуку, позивачкою отримано результати у вигляді 92 балів, замість необхідніх прохідних 93 балів.»
Суд звертає увагу, що рішення, яке зафіксоване Протоколом №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020, не містить обґрунтованих та переконливих мотивів, причин його прийняття.
Так, у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 зазначено: «… Разом із цим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз'яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв'язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об'єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 5 листопада 2020 року, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. …».
Однак, у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 відсутнє посилання на норми права з приводу того, що «проведений перед іспитом інструктаж» повинен був містити роз'яснення «щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв'язку із проблемами технічного характеру».
Судом прийнято до уваги наведене у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 - «під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об'єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі» та «наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту».
Зазначене свідчить, що рішення, зафіксоване у Протоколі №14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020, приймалось не у відповідності до приписів норм права, а на припущеннях та без встановлення об'єктивних, достовірних причин перешкод у складанні іспиту.
Як свідчать матеріали справи, позивач не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації».
Позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації».
Позивач прийняв участь у складанні 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, але не набрав необхідної кількості балів. Складання іспиту позивача 05.11.2020 не переривалося та фактично відбулось. Протилежного позивачем не доведено.
Після цього, позивачем подано на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наведені заяви від 05.11.2020, 07.11.2020, 09.11.2020, в яких вона просила надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Судом прийнято до уваги, що позивач з вказаними заявами не звертався до голови комісії/секретаря комісії/членів комісії до початку складання 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивачем не доведено, що вона у примітках до «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» зазначала про будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
З огляду на наведені та інші норми права, фактичні обставини справи, суд не вбачає порушень прав та інтересів позивача з боку відповідача-2 при складанні позивачем 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, суд не бере до уваги у відзивах відповідачів посилання на те, що позивач в період проходження тестування погано себе відчував та це було заначено в заяві останнього, оскільки ані в заявах до кадрової комісії, ані в адміністративному позові, ані в поясненнях позивача не було зазначено, що її фізичний стан став перешкодою проходження тесту.
Суд погоджується з позицією відповідачів по справі щодо належного оформлення ними оскаржуваних рішень.
Позовні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021; поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Запорізької обласної прокуратури, нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі - задоволенню не підлягають.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин судом враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, наприклад: від 25.11.2021 у справі №160/6148/20 (адміністративне провадження №К/9901/27451/21, №К/9901/26406/21); від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 (провадження №К/9901/16399/21, №К/9901/19829/21).
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Доводи позивача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).
Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).
Оскільки у задоволенні позовної заяви має бути відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єктів владних повноважень (відповідачів - 1, 2) судових витрат.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова Олександра, буд.29 А, код ЄДРПОУ 02909973), Офісу Генерального прокурора (01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання незаконним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Рішення у повному обсязі складено та підписано 06.07.2022.
Суддя Ж.М. Чернова