Справа № 560/18795/21
іменем України
06 липня 2022 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук О.К. розглянувши адміністративну справу за позовом державного підприємства "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку,
Державне підприємство "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" звернулося до суду з позовною заявою до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, у якій просить визнати протиправним і скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі: капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області, оголошення від 24.11.2021, UA-2021-04-27-007471-а.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за наслідками проведеної процедури закупівлі 28.05.2021 між державним підприємством "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" і дочірнім підприємством "ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" відкритого акціонерного товариства "ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" укладений договір №46КР про капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області. 24.11.2021 відповідач в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким виявлено наступні, нібито, порушення: відсутність у тендерній документації умов неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю; невірне визначення способу документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону №922. Вказує на відсутність у висновку про результати моніторингу чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Вважає, що складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-27-007471-а прийнятий із порушенням і всупереч вимогам чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.
Ухвалою від 20.12.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідач подав до суду відзив на позов, у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що, по-перше, згідно з частиною другою статті 22 Закону в тендерній документації зазначаються умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати), тоді як за результатами моніторингу встановлена відсутність цих відомостей у тендерній документації; по-друге, в тендерній документації невірно визначений спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які (підстави) передбачені пунктом 12 частини першої статті 17 Закону. Вважає, що управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області правильно визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази у їх взаємному зв'язку та сукупності, суд встановив таке.
Державним підприємством "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "Prozorro" здійснено закупівлю робіт: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області; оголошення UА-2021-04-27-007471-а; код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано 27.04.2021 на підставі протокольного рішення уповноваженої особи від 27.04.2021 №133.
За наслідками проведеної процедури закупівлі 28.05.2021 між державним підприємством "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" та дочірнім підприємством "ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" відкритого акціонерного товариства "ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" укладено договір №46КР про капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області.
Наказом управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 03.11.2021 №549 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-04-27-007471-а.
24.11.2021 управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднило висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-27-007471-a, яким встановило порушення частини третьої статті 17, пунктів 2 та 16 частини другої статті 22 Закону та зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення".
Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-27-007471-а протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).
За визначенням пункту 25 статті 1 Закону № 922-УІІІ публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-УІІІ публічні закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
За змістом частин 1 і 2 статті 20 Закону № 922-УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.
Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини 1 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-УІІІ).
Водночас, частина 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
Рішенням від 27.04.2021 №133 тендерний комітет позивача затвердив тендерну документацію на закупівлю капітального ремонту дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області, у пункті 6 розділу VІ якої передбачене надання учасником-переможцем закупівлі забезпечення виконання договору у вигляді безвідсоткового депозиту на відповідний рахунок замовника у розмірі 5% від суми фінансування на 2021 рік з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника до укладання договору про закупівлю.
Разом з тим, всупереч пункту 16 частини другої статті 22 Закону № 922-УІІІ у тендерній документації позивач не вказав умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Тому, висновок відповідача про невідповідність пункту 6 розділу VІ тендерної документації позивача вимогам пункту 16 частини другої статті 22 Закону № 922-УІІІ є правомірним.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922, у тендерній документації зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону №922, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
За змістом частини 1 статті 17 Закону №922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону), зокрема, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Отже, замовник визначає для переможця процедури закупівлі спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону №922. При цьому, вибір способу такого документального підтвердження здійснюється згідно із законодавством.
У підпункті 5.4 пункту 5 розділу III тендерної документації на закупівлю капітального ремонту дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області («кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно з законодавством») позивач визначив, що для підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону №922, учасник подає довідку, складену ним у довільній формі.
Разом з тим, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України “Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України” від 29.11.2016 №1256 (...), довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь якими статтями Кримінального кодексу України - в тому числі за статтями 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов'язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми).
Цим Наказом №1256 також затверджений Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми “Оперативно-довідкова картотека” єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов'язки суб'єктів, що є учасниками зазначеної процедури.
За змістом пункту 2 Порядку довідка - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про, зокрема: відсутність (наявність) судимості; притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Таким чином, єдиним документом, який підтверджує відсутність обставин, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону №92, є довідка з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, видана у порядку, передбаченому Наказом №1256.
Подання зазначеної інформації у довільній формі законодавством не передбачене.
Тому, висновок відповідача про порушення позивачем частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ у зв'язку з зазначенням тендерній документації можливості подання переможцем довідки у довільній формі на підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону №922, є правомірним.
Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення затверджена Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року N 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за N 958/35241, (далі - Наказ №552).
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Водночас, цією нормою Наказу №552 не передбачені вимоги щодо зазначення у констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порядку (способу) усунення виявлених під час моніторингу порушень.
У розділі 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-27-007471-а відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку - зокрема, шляхом недопущення цих порушень у подальшому та протягом п'яти робочих днів із дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель оприлюднити інформацію та/або документи, які свідчать про усунення викладених у висновку порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, незважаючи на відсутність законодавчо визначеної вимоги щодо зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порядку (способу) усунення виявлених під час моніторингу порушень, відповідач рекомендував позивачу певний (але не єдино можливий) шлях усунення цих порушень.
Зазначене відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.
Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач довів правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі капітального ремонту дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області (45000000-7, ідентифікатор закупівлі: UА-2021-04-27-007471-а.
Тому, у задоволенні позовних вимог про визнання зазначеного висновку протиправним і скасування необхідно відмовити.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
у задоволенні позову державного підприємства "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі капітального ремонту дорожнього покриття вул. Шевченка в смт Ярмолинці Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області (45000000-7, ідентифікатор закупівлі: UА-2021-04-27-007471-а відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач:державне підприємство "ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСНА СЛУЖБА МІСЦЕВИХ АВТОДОРІГ" (вул. Свободи, 77, Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 43446166)
Відповідач:управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (вул. Архітектора Нільсена, 26/2, Маріуполь, Донецька область, 87515 , код ЄДРПОУ - 41127366)
Головуючий суддя О.К. Ковальчук