ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
28 червня 2022 року Справа № 924/1230/21
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.
секретар судового засідання Кушнірук Р.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Вербенко П.О.
від відповідача: Онищенко І.І.
від третьої особи: Кучмій М.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"
на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 18.04.22р. суддею Виноградовою В.В. о 12:46 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 27.04.22р.
у справі № 924/1230/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к в частині
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі №924/1230/21 у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовільнити.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:
- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;
- зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджені належними доказами, ґрунтуються на домислах відповідача (які були прийняті судом без жодної об'єктивної/критичної оцінки). Для обґрунтування правової позиції відповідача, судом використано недопустимі докази, в порушення вимог ст.80 ГПК України. Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні використав нерелевантну правову позицію Верховного Суду, відкинувши при цьому правовий висновок Верховного Суду, зроблений у подібних правовідносинах;
- вважає за необхідне наголосити, що судом, в порушення вимог ч.9 ст.80 ГПК України, взято до уваги наступні докази, що не були надіслані відповідачем іншим учасникам: - рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29.10.2021 № 72/56-р/к (справа № 936-УД), оскільки відповідачем було надано іншим учасникам справи лише витяг з даного рішення. Зміст повного тексту оскаржуваного рішення так і залишився невідомим для учасників справи; листа ТОВ "ФК Юапей" від 02.08.2021р. №08/2021-01к про реєстрацію 02.10.2018р. та 03.10.2018р. операцій з переказу коштів з рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної картки на користь ДКС України в м.Києві на суми по 70грн. кожна за отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких використані однакова ІР-адреса та адреса електронної пошти; - листа ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 14.07.2021р. №291, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області, в якому повідомлено назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" для участі в процедурах закупівлі листа ДП "Національні інформаційні системи" від 03.11.2020р. №72-01/277кі, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію з Єдиного державного реєстру щодо сформованих платних запитів на веб-порталі МЮУ відносно ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", в тому числі про дату і час формування запитів, ІР-адрес, з яких запити формувались, електронних адрес користувачів, які зазначені для отримання квитанції про оплату; - листа Державної служби статистики України від 10.02.2021р. №11.1-08/42-21 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляються, зокрема електронні поштові скриньки, з яких на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017-2018 років надходила статистична звітність; - листів ДП НТЦ "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України (ДП НТЦ "УАРНет") від 23.02.2021р. №37, від 17.03.2021р. №37/2 до АМК України щодо надання телекомунікаційних послуг ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на підставі відповідних договорів; - листа ПАТ "Укртелеком" від 26.02.2021р. №1083-вих-80Д731-80Д922-2021 про надання Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України, з-поміж іншого, копії договору поруки від 28.11.2016р. №32, укладеного між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ПАТ "Укртелеком" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), за яким поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником обов'язку щодо оплати послуг електрозв'язку за договором на надання послуг електрозв'язку №1174 від 28.04.2011р. (п.п.1.1, 2.1 договору); витягу з білінгової системи УС ПАТ "Укртелеком" , зазначено про те, що телекомунікаційні послуги за наведеним договором сплачувались з 29.11.2016р. по 16.02.2021р., та про відсутність інформації щодо виділених ПАТ "Іскра" статичних ІР-адрес; - листа АТ "Банк "Український капітал" від 24.02.2021р. №10/1/08-143/БТ про надання відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України відомостей про рахунки ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", операції за ними протягом вересня-грудня 2018 року, ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам з відповідними додатками; - листа АТ "Кредобанк" від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 до Тернопільського обласного відділення АМК України про надання інформації про рух коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до системи "Клієнт-Банк" вказаними товариствами протягом 2018 року; - листа ДП НТЦ "УАРНет" від 25.09.2019р. №265, в якому повідомляється про закріплення відповідних статичних ІР-адрес за ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" згідно з договором від 30.05.2017р. №172822; - знімків екрану із сайту prozzoro.gov.ua з відомостями про завантажені документи (в тому числі, з даними програмного забезпечення);
- вважає, що вказані документи не можуть бути використані для обґрунтування висновків суду, чи підтвердження правомірності оскаржуваного рішення;
- стверджує, що посилаючись на пов'язаність юридичних осіб позивача та третьої особи, суд не застосував відповідної норми Закону, а зробив свій індивідуальний висновок, який суперечить визначенню, що містить чинне законодавство, зокрема, підпункт 14.1.159 п.14.1 ст.14 ПК України, відповідно до якого пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють;
- зазначає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що нібито правовий висновок судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.03.2002р. (опублікованою у виданні "Постанови Верховного Суду України та Вищого господарського суду України у господарських справах", випуск 1, 2003р.) зроблений у правовідносинах, що не є подібними, оскільки ст.54 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено притягнення до адміністративної відповідальності працівників суб'єктів господарювання;
- зауважує, що до такого невірного висновку суд першої інстанції дійшов не дослідивши обставин справи, в якій судова палата у господарських справах Верховного Суду України від 11.03.2002р. зробила свій правовий висновок. Так, зокрема спірні правовідносини у даній справи виникли в зв'язку із неподанням Львівською державною залізницею витребуваної інформації державним уповноваженим Антимонопольного комітету України. В зв'язку з чим відповідним рішенням державного уповноваженого АМК України від 28.12.2001р. на Львівську державну залізницю було накладено штраф. В даній постанові судової палати у господарських справах Верховного суду України не йшлось про притягнення працівників Львівської державної залізниці до відповідальності. А отже, відхилення Господарським судом Хмельницької області зазначеної правової позиції Верховного Суду з підстав того, що Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачена адміністративна відповідальність для працівників суб'єкту господарювання - не має логічного зв'язку ні з обставинами спору, який розглядається, ні з обставинами справи, в якій Верховним Судом було зроблено правовий висновок;
- також вважає, що не може бути враховано постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021р. у справі №912/610/20, яким відмовлено в позові ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" до Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України про скасування розпорядження про початок розгляду справи від 05.03.2020р. №69/2-рп/к (справа №936-УД) на підставі порушення підвідомчості розгляду справ;
- констатує, що в спірному випадку дана справа не підвідомча територіальному відділенню, а отже територіальне відділення не наділено законом повноваженням розглядати дану справі про порушення антимонопольного законодавства. В даному спірному випадку, справа, провадження в якій відкрито спірним розпорядженням, не підвідомча територіальному відділенню, ні за місцем вчинення правопорушення, ні за місцем знаходження відповідача, ні за місцем наслідків вчиненого правопорушення. Крім того, справа, провадження в якій відкрито спірним розпорядженням, взагалі не підвідомча територіальному відділенню;
- вважає, що розглянувши дану справу про вчинення анти конкурентних узгоджених дій, відповідач вийшов за межі наданих йому Законом повноважень. А тому оскаржуване рішення Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29.10.2021р. має бути скасоване;
- зауважує, що аналізуючи, зібрані в ході судового розгляду докази, в мотиваційній частині рішення суд зазначає, що такі докази вказують на існування можливості позивача і третьої особи для обміну інформацією, в тому числі щодо участі у торгах. Однак, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку судом не встановлювалось, не досліджувалось та не було доведено. Незважаючи на це, суд дійшов безпідставного висновку про вчинення учасниками дій, спрямованих на вчинення антиконкурентних узгоджених дій;
- зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи та не досліджувались факти, які б підтверджували пов'язаність позивача і третьої особи в розумінні підпункту 14.1.159 п.14.1 ст.14 ПК України, яким визначається термін та ознаки пов'язаності юридичних осіб. Встановлені факти взаємозв'язку свідчать про наявність нормальних господарських відносин. Зокрема, щодо укладених між позивачем та третьою особою договорів купівлі-продажу товарів, то слід звернути увагу, що предметом таких договорів були товари, що продавались за звичайними ринковими цінами. Без застосування будь-якого роду привілейованих знижок чи особливих умов. Продаж товарів здійснювався на тих же умовах, що і для будь-якого іншого контрагента;
- стверджує, що відповідач не навів суду жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Це стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу;
- обґрунтовує, що жодної, пов'язаності між працівниками об'єктивно не існує. Спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно - не встановлено. Також вважає, що висновок суду про те, що розташування позивача та окремих працівників третьої особи за однією і тією ж адресою вул.Вулецька, 14 в м.Львові не може бути підставою вважати доведеним намір вчиняти будь-які узгоджені дії під час участі у торгах;
- додає, що з метою спростування хибного висновку про спільну підготовку документів для участі в закупівлях, позивачем було замовлено проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011IGS+RM), що виконує функцію Інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі Інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі Інтернет зі статичною ІP-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності М.Е.Dос. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп'ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. Таким чином повністю спростовано твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях;
- також не погоджується з висновком суду про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал";
- стверджує, що в оскаржуваному рішенні міститься поверхневий, хибний висновок про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова. Такий висновок є не тільки помилковий, але й не фаховий. Такий висновок суперечить основам економіки. Адже на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності підприємства. Отже ціна продажу продукції не може бути однакова. Неможливо також допустити продаж товару в збиток, враховуючи ті виробничі витрати, які має той чи інший суб'єкт господарювання, а в даному випадку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №924/1230/21/2625/22 від 17.05.2022р. матеріали справи №924/1230/21 витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
30.05.2022р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/1230/21.
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.05.022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022р. у справі №924/1230/21 та призначено справу №924/1230/21 до розгляду на 14.06.2022р. об 15:30год., тощо.
08.06.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - адвоката Вербенка Петра Олександровича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 поза приміщенням суду. В даній заяві заявник просить забезпечити представнику ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" можливість проведення судового засідання по справі №924/1230/21, призначеного 14.06.2022р. об 15:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022р. задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - адвоката Вербенка Петра Олександровича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 поза приміщенням суду задоволити та забезпечено представнику ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - адвокату Вербенку П.О. участь в судовому засіданні у справі №924/1230/21, призначеному на 14.06.2022р. об 15:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв'язку "EаsyCon".
13.06.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" - адвоката Кучмія Миколи Ярославовича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 поза приміщенням суду. В даній заяві заявник просить забезпечити представнику ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" можливість проведення судового засідання по справі №924/1230/21, призначеного 14.06.2022р. об 15:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 13.06.2022р. задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" - адвоката Кучмія Миколи Ярославовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 поза приміщенням суду та забезпечено представнику ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - адвокату Кучмію М.Я. участь в судовому засіданні у справі №924/1230/21, призначеному на 14.06.2022р. об 15:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв'язку "EаsyCon".
13.06.2022р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21, забезпечення проведення якої просить у Господарському суді Хмельницької області.
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 13.06.2022р. задоволено клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 та забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Хмельницької області (адреса: 29000, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1).
13.06.2022р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов письмовий відзив від 09.06.2022р. №72-02/1221 на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 14.06.2022р. оголошено в судовому засіданні перерву до 28.06.2022 р. об 15:00год.. Також, задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - адвоката Вербенка Петра Олександровича, клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" - адвоката Кучмія Миколи Ярославовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 поза приміщенням суду та забезпечено представнику ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - адвокату Вербенку П.О. та представнику ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - адвокату Кучмію М.Я. участь в судовому засіданні у справі №924/1230/21, призначеному на 28.06.2022р. об 15:00год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв'язку "EаsyCon". Крім того, задоволено клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1230/21 та забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Хмельницької області (адреса: 29000, м.Хмельницький, Майдан Незалежності, 1).
26.06.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" надійшла письмова відповідь від 23.06.2022р. №23-06/01 на апеляційну скаргу.
28.06.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" надійшли письмові пояснення по справі.
В судовому засіданні 28.06.2022р. представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі №924/1230/21 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовільнити. Також, зазначив що не отримував письмового відзиву на апеляційну скаргу від відповідача.
Представник відповідача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 28.06.2022р. заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі №924/1230/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судовому засіданні 14.06.2022р. представник третьої особи підтримав позицію скаржника та доводів апеляційної скарги. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі №924/1230/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, що за результатами розгляду матеріалів справи №936-УД про порушення ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11.10.2021р. №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення, адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 29.10.2021р. прийнято рішення №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).
Згідно вказаного рішення визнано, що ТОВ "Самбірський завод "Сигнал" і ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" вчинили порушення, передбачені п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця” (п.1 рішення) (далі - торги 1);
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця” (п.3 рішення) (далі - торги 2);
- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством “Київський метрополітен” (п. 5 рішення) (далі - торги 3);
- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (п.7 рішення) (далі - торги 4);
- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 9 рішення) (далі - торги 5);
- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (п.11 рішення) (далі - торги 6);
- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (п.13 рішення) (далі - торги 7);
- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених публічним акціонерним товариством "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (п. 15 рішення) (далі - торги 8);
- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (п.17 рішення) (далі - торги 9);
- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п. 19 рішення) (далі - торги 10);
- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель “ProZorrо” UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (п.21 рішення) (далі - торги 11);
- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації (п.23 рішення) (далі - торги 12);
- "Реконструкція водоочисної станції по вул.Я.Мудрого, 413Д в м.Мостиська Львівської області” (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (п.25 рішення) (далі - торги 13);
- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (п.27 рішення) (далі - торги 14);
- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (п.29 рішення) (далі - торги 15).
За порушення, зазначені у п.п.1,3,5,7,9,11,13,15,17,19,21,23,25,27,29,31 резолютивної частини, відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" накладено штраф у загальному розмірі 984500,00грн. (відповідно п.п.2.2, 4.2, 6.2, 8.2, 10.2, 12.2, 14.2 рішення - по 68000,00грн., пп.16.2 рішення - 36000,00грн., п.п.18.2, 20.2, 22.2, 24.2, 26.2, 28.2 рішення - по 68000,00грн., пп. 30.2 рішення - 64500,00грн.).
Також, у рішенні зазначено, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" під час участі у публічних закупівлях.
Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020р. №69/2-рп/к розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" порушень, передбачених п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.
Повідомляється, що відповідно до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р. №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), 01.06.2020р. припинено виконання функцій, зокрема, Тернопільським обласними територіальними відділеннями Антимонопольного комітету України, з 02.06.2020р. виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 05.06.2020р. відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення).
Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, Відділенням були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Зокрема, на підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відповідач посилається, зокрема на взаємозв'язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб'єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та Приватним акціонерним товариством "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.
Вказано, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16.06.2021р. №7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" на користь ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на користь учасників значної кількості операцій з продажу).
У рішенні повідомляється, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", товари якого пропонували на торги (лист ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” від 18.09.2020р. №18-09/01 та лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17.09.2020р. №55).
Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" однакові, а саме: вул.Вулецька, 14, м.Львів, а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за зазначеною адресою.
Відділення у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (договір від 01.12.2015р. №01712/12 - з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ"; від 09.11.2016р. № 091116/09 - з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал").
Згідно з інформацією, наданою АТ "Кредобанк" (лист від 03.09.2019р. №52-7084бт/19), зазначеної банком як "банківська таємниця", встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017 - 2018 року здійснювало платежі на користь ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”. Також ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" взяло на себе добровільне зобов'язання перед кредиторами ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов'язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 оплачував, зокрема телекомунікаційні послуги.
Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26.03.2021р. №1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021р. №1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб'єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).
Згідно з інформацією, наданою у листах ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 07.05.2021р. №91, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06.05.2021р. №06-05/01, ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29.10.2020р. №112/1622юр, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.
За твердженням Відділення, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було Публічне акціонерне товариство "Іскра", яке 19.05.2017р. змінило назву на ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", зокрема, ОСОБА_1 (директор), Гевко Р.І. (заступник директора), Коцюмбас О.Б. (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ "Іскра", а Кіс М.М. (головний бухгалтер) до 15.09.2015р. займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).
Із наведеного Відділенням зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов'язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами.
Також, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах 12, 13, 14, 15.
Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28.10.2019р. №102 та лист ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 28.10.2019р. №01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01.08.2018р. №ФД на суму 210000,00грн. та договір від 22.08.2018р. №ФД1 на суму 14900000,00грн.. Відповідно до цих договорів ТОВ “Самбірський радіозавод "Сигнал" надає ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018р. по 29.11.2018р.. Письмових звернень від ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" про надання фінансової допомога ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" не отримувало (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 04.11.2020р. №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно з листом АТ "Кредобанк" від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.
Посилаючись на положення абзацу 7 підпункту 14.1.257 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, ст.1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, Відділення зауважує, що змагання, яке є визначальною характеристикою економічної конкуренції, не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки це збільшує шанси того суб'єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб'єкта господарювання, який таку допомогу надає. Відділення вважає, що за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб'єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Також у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб'єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб'єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. Виходячи з наведеного, за висновком Відділення, суб'єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.
На підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” антиконкурентних узгоджених дій, Відділення посилається на копії договорів купівлі-продажу від 01.03.2017р. №7/13-43, від 19.06.2018р. №04/18/1 та від 11.10.2018р. №11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов'язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів від 17.09.2020р. №55 та від 19.09.2020р. №18-09/01).
Також, зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021р. №7181 /5/13-0І-18-08 (вх.№72-01/1685 від 23.06.2021р.) надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму).
Крім цього, згідно із наданою АТ “Кредобанк” інформацією (листи від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 та від 17.03.2020р. №52-284бт/20), зазначеною банком як “банківська таємниця”, відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, в тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товарів так і фінансової допомоги).
Із зазначеного Відділенням зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.
Також, в оспорюваному рішенні зазначено, що “ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015р. №4/011015 орендує 36,6кв.м., а ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” згідно договору від 03.01.2017р. №030117/09 орендує 3193кв.м. за однією і тією ж адресою: вул.Вулецька, 14, м.Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”. Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра” листом від 29.10.2020р. №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.
Вказане стало підставою для висновку Відділення про те, що відповідачі використовували / використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у Торгах.
Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про використання ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.
Так, Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019р. №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах 10, 11, 12, 13, 14, 15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема із однієї електронної адреси.
З цієї ж електронної адреси протягом 2017 - 2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021р. №11.1-08/42-21).
У листі від 21.11.2019р. №01/1491 ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра” надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.
За інформацією ДП “Національні інформаційні системи” (лист від 28.10.2020р. №4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017 - 2018 років, у запиті №1004491759 від 02.10.2018р. щодо ТОВ “Симбірський радіозавод “Сигнал” та запиті №1004493962 від 03.10.2018р. щодо ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10.10.2018р. в систему “PROZORRO.SALE” під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому, у рішення міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист від 02.2021р. №08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31.08.2021р. №46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.
На думку Відділення, спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.
Також, Відділення в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.
Зокрема, за інформацією державного підприємства “ПРОЗОРРО”, наданою листом від 09.01.2020р. №206/45/03 (вх.69-01/20 від 13.01.2020р.), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах 1, торгах 2, торгах 3, торгах 4, торгах 5, торгах 6, торгах 7, торгах 8, торгах 9, торгах 11, торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика - “SmartTender.biz”.
Зазначено, що згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю “Смарттендер” листом від 05.02.2020р. №95 (вх.№1) 69-01/87 від 10.02.2020р.), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги 1, торги 2, торги 3, торги 4, торги 5, торги 6, торги 7, торги 8, торги 9, торги 11, торги 12) з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Для участі в аукціоні (торги 1, торги 2, торги 4, торги 5, торги 12) відповідачі використовували також ІР-адресу НОМЕР_1 (лист ДП “ПРОЗОРРО” від 09.01.2020р. №206/45/03).
У рішенні також повідомляється, що за інформацією ДП “Національні інформаційні системи” (лист від 28.10.2020р. №4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.
Відповідно до наданою АТ “Кредобанк” інформацією (листи від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 та від 17.01.2020р. №52-284бт/20), зазначеною банком як “банківська таємниця”, для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017 - 2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.
При цьому за результатами аналізу інформації, наявної в матеріалах справи, Відділенням встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов'язаним з відповідачами суб'єктом господарювання - займали посади в ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”( бухгалтерів , заступника начальника відділу) .
У рішенні відображено повідомлення Головного управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019р. №787/9/04-05-12) про ІР-адресу, із якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.
У відповідності до інформації провайдера ДП НТЦ “УАРНет” (лист від 25.09.2019р. №265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена, згідно договору від 30.05.2017р. №172822, за ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”.
Також, у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ “Таскомбанк” (лист АТ “Таскомбанк” від 28.10.2020р. №5217/47-БТ), а ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” до електронного кабінету ПАТ “Банк “Український капітал” (лист ПАТ “Банк “Український капітал” від 24.02.2021р. №10/1/08-143/БТІ). Інформація зазначена банками як "банківська таємниця". При цьому наведено приклад, як з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів 13 ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” і ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” входили до електронних кабінетів банку.
За інформацією ПАТ “Київстар” (лист від 24.03.2020р. №6630/02) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”.
Згідно інформації ДП “ПРОЗОРРО” (лист від 09.01.2020р. №206/45/) для участі в аукціоні торгів 6 відповідачі використовували ще одну однакову ІР - адресу НОМЕР_3 , яка належить ТОВ “ТриМоб”.
Листом від 17.03.2020р. №171-2/240 ТОВ “ТриМоб” надало інформацію, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР - адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.
Відділенням відмічено, що за інформацією, наданою ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” (лист від 28.10.2019р. №102) та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” (лист від 28.10.2019р. №01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв'язку з орендою частин приміщення у ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”.
У рішенні вказано, що ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ”, починаючи з 01.12.2016р. по 01.03.2021р., оплачує послуги користування мережею Інтернет.
З огляду на викладене, Відділення підсумовує, що, зокрема, в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи “Клієнт-банк” з однакових ІР-адрес, які належать пов'язаному з відповідачами суб'єку господарювання. Отже, зазначене свідчить про доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.
Крім того, в оспорюваному рішенні зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів 12 та торгів 13) документи до електронної системи публічних закупівель “ProZorro” відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” завантажувалися завжди після файлів ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, відповідно: торги 1: 10.03.2017р. о 16:06 та 16:23; торги 2: 03.04.2017р. о 15:55 та 16:33; торги 3: 01.08.2017р. о 15:53 та 16:39; торги 4: 12.07.2017р. о 17:14 та 17:16; торги 5: 31.07.2017р. о 13:53 та 17:16; торги 6: 20.07.2017р. о 21:27 та 21:53; торги 7: 01.08.2017р. о 15:01 та 15:50; торги 8: 08.08.2017р. об 11:36 та 12:05; торги 9: 05.09.2017р. о 12:23 та 12:38; торги 10: 31.05.2018р. об 11:05 та 11:51; торги 11: 02.07.2018р. о 12:22 та 12:24; торги 14: 12.10.2018р. о 12:56 та 13:38; торги 15: 12.10.2018р. о 14:20 та 15:54.
Згідно інформації, наданої ДП “ПРОЗОРРО” (лист від 09.01.2021р. №206/45/03), Відділенням встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги: 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги 1 - 13.03.2017р. (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” об 11:35 та ТЗОВ “ТД ЛЕЛЗІ” об 11:37; торги 2 - 04.04.2017р. (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги 4 - 13.07.2017р. (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги 5 - 14.08.2017р. (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги 6 - 24.07.2017р. (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги 10 - 11.06.2018р. (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги 12 - 21.09.2018р. (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.
Також, відповідно до інформації, наданої АТ “Кредобанк” листами від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 та від 17.01.2020р. №52-284бт/20, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП “Інформаційні технології” та ТОВ “Смарттендер” в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення, яка позначена як інформація з обмеженим доступом, зазначено, зокрема платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” перерахувало кошти ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, яке перерахувало кошти ТОВ НВП “Інформаційні Технології”, що за висновком Відділення підтверджує зацікавленість одного товариства в участі у торгах іншого.
З наведеного Відділення дійшло висновку, що обізнаність стосовно спільної участі ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.
Крім того, в оспорюваному рішенні зазначено про схожість та звернуто увагу на особливості тендерних документів відповідачів.
Зокрема, Відділення стверджує про ідентичність в оформленні документів, виходячи з такого.
Так, тендерною документацією замовників передбачено, що учасники при підготовці пропозиції повинні надати гарантійний лист у довільній формі про захист навколишнього природного середовища.
Здійснивши порівняння довідок, наданих відповідачами на торги 4, торги 5, торги 6 Відділенням встановлено, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема; а) в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); b) однакова назва документу: “Довідка про застосування заходів довкілля” (торги 5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка; “Лист про застосування заходів із захисту довкілля” (торги 6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; с) однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником що.
Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово “Номер” написано з великої букви (торги 4, торги 5), відсутній пробіл між роком та номером “ 14.10.2014р. №1702- VII” та крапка в кінці тексту (торги 4, торги 6); b) у довідках про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 ст.17 Закону однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у пункті 7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка “;.” (торги 12); с) у довідці “Лист - згода на обробку даних” в середині речення слово “Відповідно” написано з великої букви та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги 3).
У рішенні Відділення зауважило, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.
За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі із них в один день (приклад наведено в таблиці 5 рішення із ззаначенням відповідача, назви файлу, його особлитвостей: програми, дати створення, виробника, версії).
За твердженням Відділення, завантаження відповідачами в електронну систему закупівель “ProZorro” PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою дата створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп'ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.
Також, як зазначає Відділення, при аналізі цінових пропозицій відповідачів (подані в таблиці 6) було виявлено, що ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” на всі торги, крім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу (торги 3 - на 47,5%; торги 4 - на 46%; торги 6 - на 25%; торги 11 - на 29,5%; торги 15 - на 29,3%), хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме: ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”, дистриб'юторами якого виступали.
У рішенні вказано, що на торги 5 ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, проте не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника, а саме: відсутні документи, передбачені додатком №1 тендерної документації; копії декларацій про відповідність запропонованої продукції технічному регламенту з електромагнітної сумісності обладнання та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання; копія паспорта уповноваженої особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору. За результатами торгів 5 тендерна пропозиція ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” була відхилена, а договір укладено з ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, цінова пропозиція якого була на 22% вища.
Також, під час участі у торгах 3 ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а саме: довідок, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України “Про публічні закупівлі”. Таким чином, пропозиція ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” була відхилена і замовником торгів 3 укладено договір про закупівлю з ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ”, яке запропонувало ціну на 47% більшу, ніж переможець аукціону.
Відділення вважає, що відповідачі, ознайомившись із умовами тендерної документації знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації. Отже, робить висновок, що один відповідач свідомо не подавав необхідних документів на торги, у яких не був зацікавлений в перемозі, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.
Також, при порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів Відділенням встановлено, що на торги 5, торги 9, торги 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції, про що свідчать наведені у таблиці 7 дані (для прикладу, у торгах 5 на чотири види товарів різниця цін відповідачів за одиницю продукції становила 22%, у торгах 9 на чотири види товарів - 42%, у торгах 12 (Лот 1) на 14 видів товарів - 2%, у торгах 12 (Лот 2) на чотири види товарів - 0,4%, у торгах 12 (Лот 3) на два види товарів - 5%).
Крім того, Відділенням у рішенні зауважено, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, торги 10, торги 13), відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.
Так, на торги 5, які відбулися у липні 2017 року на лампу моделі “LED Lamp А60 10W 4000К, Е27” ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” встановив ціну 73,33грн., на торги 10, які проводилися у травні 2018 року, - 75,00грн., а на торги 12, проведені у вересні 2018 року, у яких брали участь 8 учасників, ціна була значно знижена відповідачем і становила 39,15грн..
Відділення пояснило, що суб'єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
У рішенні Відділення підсумувало, що вищезазначене цілком підтверджує те, що між відповідачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на торгах є результатом попередньої домовленості.
За висновками Відділення, установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв'язок з одним і тим же суб'єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15); оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9); участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.
Враховуючи вищезазначене, ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” і ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) UA-2017-02-20-002247-с, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-23-000175-с, UA-2017-06-27-000551-а), UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-08-01-000019-а, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-06-14-002725-а, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-а, UA-2018-09-26-002194-с, UA-2018-09-26-002198-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України “Про публічні закупівлі”.
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.
У рішенні зазначено заперечення учасників, які надійшли у відповідь на подання з попередніми висновками у справі, та їх спростування Відділенням.
Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів та запереченнями ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” не спростовуються висновки відділення про те, що ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини 2 ст.6, п.1 ст.50, Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
При визначенні розміру штрафів Відділенням враховано положення ч.2 ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, інформацію, надану листами Головного управління ДПС у Львівській області від 16.06.2021р. №7181/5/13-01-18-08 (вх.№72-01/1685 від 23.06.2021р.), від 16.06.2021р. №7181/5/13-01-18-08 (вх.№72-01/1685 від 23.06.2021р.) про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідачів, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за цінами, сформованими в умовах конкуренції, що, у свою чергу, спричиняє необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.
У рішенні зазначено, що воно прийняте на підставі ст.ст.12, 12-1, 14, 17 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, ст.48 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, п.11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. №291/5482 (зі змінами), та п.33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169-р) (зі змінами).
Витяг з рішення від 29.10.2021р. №72/56-р/к направлено на адресу позивача листом від 10.11.2021р..
На підтвердження обставин, зазначених у оспореному рішенні, відповідачем надано копії:
- свідоцтв представника від 18.08.2017р., 30.05.2018р., 26.06.2018р., 13.09.2018р., виданих ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" відповідно регіональній філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця", управлінню освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, АТ "Укргазвидобування", управлінню культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації про уповноваження ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" правами дилера та представника;
- листа АТ "Ощадбанк" від 31.08.2021р. №46/12-11/1/5078/9196, яким відповідачу надано реєстраційні дані, які використовувались при відкритті та обслуговуванні банківського рахунку; дані щодо руху грошових коштів по рахунку;
- листа ТОВ "ФК Юапей" від 02.08.2021р. №08/2021-01к про реєстрацію 02.10.2018р. та 03.10.2018р. операцій з переказу коштів з рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної картки на користь ДКС України в м. Києві на суми по 70 грн кожна за отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких використані однакова ІР-адреса та адреса електронної пошти;
- листа ПАТ "Іскра" від 21.11.2019р., адресованого ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", у якому повідомляється, що 01.10.2015р. між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було укладено договір оренди №4/011015 офісних приміщень за адресою: м.Львів, вул.Вулецька, 14. Згідно умов даного договору ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надано право використовувати деякі телекомунікаційні канали та ряд інформаційних сервісів, що перебувають у розпорядженні ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" для власних потреб, зокрема: доступ до глобальної мережі Інтернет через відповідну ІР-адресу; хостинг бази даних та серверної частини програми подачі електронної звітності і документообігу М.Е.Dос. (подача звітності здійснюється за допомогою протоколу SМТР з використанням відповідної електронної адреси). У листі звертається увага на те, що ІР-адреса доступу до Інтернет, ІР-адреса веб-сайту ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", поштова адреса, номер ідентифікатор при користуванні ІР-телефонією є спільними для усіх підприємств, що орендують приміщення за адресою: м.Львів, вул.Вулецька, 14 і договір з якими передбачає використання телекомунікацій ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра";
- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 28.10.2019р. №01/1380 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про надання інформації по аукціону UA-PS-2018-09-07-000016-2, який проводився Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області, зокрема щодо доходу товариства, надсилання листів під час підготовки та проведення аукціону, особи, яка залучалась до підготовки та збору документів (директор), відсутності відносин контролю з іншими учасниками, угод, які укладались з учасниками аукціону протягом 2018 року, фактичної та юридичної адреси протягом 2018 року (м.Львів, вул.Вулецька, 14), за якою орендується згідно з договором оренди нежитлове приміщення, від 03.01.2017р., укладеного з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра"; використовуваних номерів телефонів, електронної пошти; зарплатних відомостей за 2018 рік; наказу, яким затверджено штат працівників, та інформації про колишніх і діючих працівників; переліку банківських установ, в яких товариство мало і має рахунки; ІР-адреси, з якої надсилались документи у систему закупівель, належності цієї ІР-адреси ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та її використання позивачем на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017р. №030117/09;
- листа ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 28.10.2019р. №102 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про надання інформації по аукціону UA-PS-2018-09-07-000016-2, в тому числі щодо: листів, які завантажувались під час підготовки та проведення аукціону; наявності фінансових ресурсів для подання заяви на участь в приватизації та внесення сум для участі в аукціоні; осіб, які залучались до підготовки та збору документів (повірений та заступник директора); відсутності пов'язаності відносинами контролю з іншими учасниками; угод, які укладались з учасниками аукціону протягом 2018 року; фактичної та юридичної адреси протягом 2018 року (Львівська область, м. Самбір, вул. Виговського, 7 (витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно) та м.Львів, вул.Вулецька, 14 (договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015р. №4/011015); використовуваних номерів телефонів, електронної пошти; зарплатних відомостей за 2018 рік; штатних розписів за 2018 рік зі змінами; інформацію про колишніх та діючих працівників в 2018 році; переліку банківських установ, в яких товариство мало і має рахунки протягом 2018 року; представників товариства під час участі в аукціоні; ІР-адреси, з якої надсилались документи у систему закупівель; укладення договору з Інтернет-провайдером ПАТ "Укртелеком" від 20.04.20212р. №361015; надсилання документів на аукціон через мережу Інтернет, яка підключена в орендованому за договором від 01.10.2015р. №4/011015 приміщенні;
- листа ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 17.09.2020р. №55 до Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію за 2017 рік, подібну за змістом інформації, яка міститься у листі від 28.10.2019р. №102;
- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 04.11.2020р. №04-11/01, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому товариство повідомляє про отримання фінансової допомоги від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відповідно до договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.08.2018р. №ФД протягом періоду з 17.08.2018р. по 28.08.2018р. та договору про надання поворотної фінансової допомоги від 22.08.2018р. №ФД-1 протягом періоду з 14.09.2018р. по 29.11.2018р.;
- договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015р. №4/011015, укладеного між ПАТ "Іскра" як орендодавцем та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" як орендарем, відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 36,6кв.м, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Вулецька, 14. Приміщення передається орендарю для здійснення ним підприємницької діяльності відповідно до його установчих документів, у тому числі з метою розміщення у ньому офісних, складських та виробничих приміщень. Також, договір містить умову про строк його дії до 01.10.2016р. та можливість його продовження (п.п.1.1, 1.2, 8.1, 8.2 договору). До договору додано, зокрема копії актів прийому-передачі, розрахунку плати за оренду приміщення;
- договорів про надання поворотної фінансової допомоги від 01.08.2018р. №ФТ та від 22.08.2018р. №ФД1, згідно з якими позикодавець - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надає позичальнику - ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (позики), а позичальник зобов'язується повернути кошти у порядку та на умовах, передбачених договором (п.1.1 договорів);
- свідоцтв представника від 07.07.2017р., 23.11.2016р., 18.08.2017р., 27.07.2017р., 23.05.2018р., 27.06.2017р., 25.06.2018р., 18.09.2018р. виданих ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, регіональній філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця", управлінню освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, регіональній філії "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця", АТ "Укргазвидобування", управлінню культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації про уповноваження ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" правами дилера та представника;
- листа ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" від 18.09.2020р. №18-09/01, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України у відповідь на вимогу щодо надання інформації та копій документів щодо участі в процедурі закупівель UA-2017-02-20-002247-c, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-27-000551-a, UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-06-23-000175-c, UA-2017-08-01-000019-a, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-d, UA-2018-06-14-002725-a, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c. У листі зазначено, зокрема про надання копій свідоцтв (гарантійних листів) про уповноваження правами дилера та представника; осіб, залучених до підготовки та збору документів для участі в торгах (директор, заступник головного бухгалтера, головний бухгалтер, менеджер з питань регіонального розвитку); відсутність пов'язаності відносинами контролю з іншими учасниками; договори, укладені з іншими учасниками торгів протягом 2017 - 2018 років (з ТОВ "АСТ Світлотехніка", ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "Фірма "Паритет); фактичну та юридичну адресу у 2017-2018 роках: м.Львів, вул.Вулецька, 14, приміщення орендується згідно з договором оренди від 03.01.2017р. №030117/09, укладеним з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", розрахунки за орендну плату проведено шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог; використовувані номери телефонів, електронної пошти; штатний розпис, введений в дію з 01.01.2017р. (зі змінами); представника у системі закупівель (менеджер із регіонального розвитку), яким здійснено завантаження документів, та ІР-адресу, з якої здійснено таке завантаження (ІР-адреса закріплена за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", використовується позивачем на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017р. №030117/09);
- договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2017р. №030117/09, укладеного між ПАТ "Іскра" (орендодавець) та позивачем (орендар), відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 3193кв.м., що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Вулецька, 14 (складський корпус №2, приміщення №1, 2, 3, 5 поверхи). Приміщення передається орендарю для здійснення ним підприємницької діяльності відповідно до його установчих документів, у тому числі з метою розміщення у ньому офісних, складських та виробничих приміщень. Також договір містить умову про строк його дії до 31.12.2017р. та можливість його продовження (п.п.1.1, 1.2, 8.1, 8.2 договору). До договору додано копію акту прийому-передачі, розрахунку плати за оренду приміщення;
- договорів поставки від 19.06.2018р. №04/18/1 та від 11.10.2018р. №11/10-18, укладених між ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (продавець) та позивачем (покупець);
- договору купівлі-продажу від 01.03.2017р., укладеного між позивачем (продавець) та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (покупець);
- листа ДП "Проззоро" від 09.01.2020р. №206/45/03 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляється, що: у процедурі закупівлі UA-2017-02-20-002247-c учасники ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" початкові пропозиції для участі в аукціоні подали з однакового авторизованого електронного майданчика (SmartTender.biz), з однієї і тієї ж ІР-адреси 13.03.2017р. відповідно об 11:35 та 11:37; такі ж майданчик та ІР-адреса використані цими учасниками у процедурі закупівель (відрізняються часом входу) UA-2017-03-17-000924-b (04.04.2017 о 09:50 та 09:48), UA-2017-06-27-000551-a (03.07.2017 о 08:36 та 08:33), UA-2017-06-29-001567-b (14.08.2017 о 12:46 та 13:07), UA-2017-07-06-000635-b (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-06-30-001565-b (24.07.2017 о 10:59 та 10:54), UA-2017-06-23-000175-c (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-08-01-000019-a (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2017-08-07-000769-b (ІР-адреси учасників відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон); дата та час входу не зазначені), UA-2018-09-05-000616-b (21.09.2018р. об 11:48 та 11:43). У процедурі аукціону UA-2018-04-27-001312-b ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" використав електронний майданчик Е-tender, ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" SmartTender.biz, а також різні ІР-адреси (11.06.2018р. о 12:26 та 12:43); у процедурі закупівлі UA-2018-06-14-002725-a учасники подали пропозиції з електронного майданчика SmartTender.biz, при цьому зазначено про ІР-адресу та час входу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", відомості про ІР-адресу та час входу ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" відсутні; у процедурі закупівель UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" використав електронний майданчик Е-tender, ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - SmartTender.biz; при цьому зазначено про ІР-адресу та час входу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", відомості про ІР-адресу та час входу ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" відсутні;
- листа АТ "Кредобанк" від 17.01.2020р. №52-284бт/20 про надання Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України, зокрема виписок руху коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та інформації щодо операцій між рахунками вказаних суб'єктів господарювання за 2017 рік; копії листів, які надходили від цих суб'єктів господарювання за 2017 рік; протоколів з'єднань клієнта IFOBS щодо вказаних суб'єктів господарювання за 2017 рік;
- листа ТОВ "Смарттендер" від 05.02.2020р. №95, адресованого Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України, в якому зазначено, що оператором майданчика SmartTender.biz до 05.08.2018р. включно було ТОВ НВП "Інформаційні технології", а з 06.08.2018р. - ТОВ "Смарттендер". Надано відомості, зокрема про ІР-адреси та час вчинення дій ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" під час участі в аукціонах: UA-2017-02-20-002247-c (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 10.03.2017р. відповідно о 16:05 та 16:23); UA-2017-03-17-000924-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 03.04.2017р. відповідно о 15:55 та 16:32); UA-2017-06-27-000551-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.07.2017р. відповідно о 17:13 і 17:31 та 17:16); UA-2017-06-29-001567-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 31.07.2017р. відповідно о 13:52 та 17:05); UA-2017-07-06-000635-b (лот №1) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 01.08.2017р.. відповідно о 15:01 та 15:50); UA-2017-06-30-001565-b (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 20.07.2017р. відповідно о 21:27 та 21:53); UA-2017-06-23-000175-c (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 01.08.2017р. відповідно о 13:45, 14:46 і 15:53 та 16:39); UA-2017-08-01-000019-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 08.08.2017р. відповідно об 11:36 та 12:04); UA-2017-08-07-000769-b (лот №1) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 05:09.2017р. відповідно о 12:38 та 12:23 і 12:28); UA-2017-08-07-000769-b (лот №3) (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 05.09.2017р. відповідно о 12:38 та 12:28); UA-2018-06-14-002725-a (подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 02.07.2018р. відповідно о 12:22 та 12:24); UA-2018-09-05-000616-b (лоти №1, №2 та №3) (час зарахування коштів відповідно 18.09.2018р. та 11.09.2018р.; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - відповідно 19.09.2018р. о 17:26 та 14.09.2018р. о 15:46 і 18.09.2018р. о 15:08); UA-2018-04-27-001312-b (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції 31.05.2018р. об 11:51 і 11:58); UA-2018-09-28-000980-a (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 31.08.2018р.; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018р. о 18:21); UA-2018-09-26-002194-c (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 20.08.2018р.; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018р. о 13:38); UA-2018-09-26-002198-c (зазначено відомості про ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", а саме: дату зарахування коштів - 23.08.2018р.; подання комерційної пропозиції, завантаження документів до пропозиції - 12.10.2018р. о 15:53). В листі зазначено про використання вказаними учасниками однієї ІР-адреси;
- листа ТОВ "Е-Тендер" від 13.02.2020р. №98 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України про те, що на закупівлю UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-09-28-000980-a, UA-2018-09-26-002194-c, UA-2018-09-26-002198-c з використанням електронного торговельного майданчика E-Tender була подана пропозиція учасника - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал". У листі зазначено назви банків, суми платежів, час зарахування, номери рахунків, з яких здійснювалися перерахування коштів учасниками для участі в процедурах закупівель, а також перелік ІР-адрес, з яких здійснювались дії учасника (перегляд інформації, створення чернетки, подання пропозиції, завантаження файлу, перегляд документів тощо);
- листа ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 14.07.2021р. №291, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області, в якому повідомлено назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" для участі в процедурах закупівлі: UA-2017-02-20-002247-c (відповідно 10.03.2017р. та 10.03.2017р.), UA-2017-03-17-000924-b (відповідно 31.03.2017р. та 31.03.2017р.), UA-2017-06-27-000551-a (відповідно 12.06.2017р. та 19.05.2017р.), UA-2017-06-29-001567-b (відповідно 28.07.2017р. та 31.07.2017р.), UA-2017-07-06-000635-b (лот №1) (відповідно 28.07.2017р. та 15.06.2017р.), UA-2017-06-30-001565-b (відповідно 20.07.2017р. та 19.05.2017р.), UA-2017-06-23-000175-c (відповідно 25.05.2017р. та 31.07.2017р.), UA-2017-08-01-000019-a (відповідно 26.04.2017р. та 27.04.2017р.), UA-2017-08-07-000769-b (лот №1 та лот №3) (відповідно 22.08.2017р. та 22.08.2017р.), UA-2017-08-07-000769-b (лот №2) (відповідно 31.07.2017р. та 03.08.2017р.), UA-2018-04-27-001312-b (відповідно 31.05.2018р. та 25.05.2018р.), UA-2018-06-14-002725-a (відповідно 27.06.2018р. та 07.09.2017р.);
- інформації згідно бази даних ІС "Податковий блок" по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" щодо доходу, ІР-адрес, посадових осіб (надана листами ГУ ДПС у Львівській області від 20.01.2020р. №485/9/04.5-12, від 26.09.2019р. №787/9/04-05-12);
- листа ПАТ "Укртелеком" від 23.03.2020р. №1526-вих-80Д731-80Д922, в якому товариство повідомило Тернопільському обласному територіальному відділенню АМК України інформацію щодо абонентів, яким виділялись у користування зазначені у вимозі ІР-адреси. Вказано адресу, за якою надаються послуги з доступу до мережі Інтернет відповідному абоненту;
- листа АТ "Київстар" від 24.03.2020р. №6630/02 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України щодо закріплення відповідних ІР-адрес за особами, серед яких ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра";
- договору про надання телекомунікаційних послуг від 07.12.2009р. №071292/12207, укладеного між ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем." (виконавець) та ВАТ "Іскра" (споживач) (відповідно до додатку адреса надання послуги доступу до мережі Інтернет: м.Львів, вул.Вулецька, 14);
- листа ТОВ "ТриМоб" від 17.03.2020р. №1/1-2/240 до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України щодо відомостей про відповідні ІР-адреси (послуги доступу до мережі Інтернет надавались знеособлено);
- листа ДП "Національні інформаційні системи" від 03.11.2020р. №72-01/277кі, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію з Єдиного державного реєстру щодо сформованих платних запитів на веб-порталі МЮУ відносно ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", в тому числі про дату і час формування запитів, ІР-адрес, з яких запити формувались, електронних адрес користувачів, які зазначені для отримання квитанції про оплату;
- листа ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" від 29.10.2020р. №112/1622-юр, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, яким відділу надано копії схем розташування приміщень, які орендують ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", перелік працівників протягом 01.01.2017-31.12.2018р.р., а також повідомлено про використання у господарській діяльності програмного комплексу M.E.Doc, який дозволяє вести звітність кільком компаніям одночасно. Тому, ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" надає додаткові послуги з доступу до серверної частини мережевої версії програми тим своїм клієнтам, що орендують приміщення на території заводу. Відповідна електронна поштова скринька, вказана в налаштуваннях серверної частини програми, служить "шлюзом" при обміні інформацією між державними контролюючими органами та компаніями, використовується програмою, та до неї відсутній прямий доступ;
- листа АТ "Таскомбанк" від 28.10.2020р. №5217/47-бт, яким відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України надано, зокрема інформацію стосовно операцій за рахунками ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", перелік операцій між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" протягом 2017-2018 років, інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" здійснювало платежі;
- листа Державної служби статистики України від 10.02.2021р. №11.1-08/42-21 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляються, зокрема електронні поштові скриньки, з яких на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017-2018 років надходила статистична звітність;
- листа ПрАТ "Київстар" від 01.03.2021р. №5490/1, адресованого Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України щодо договору поруки від 01.02.2017р., укладеного між поручителем - ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", кредитором - ПрАТ "Київстар" та боржником - ПАТ "Іскра";
- договору поруки, зазначеного у вищенаведеному листі ПрАТ "Київстар" та згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання обов'язків боржника по оплаті за надання послуг фіксованого зв'язку згідно з договором №071292/12207 від 17.12.2009р.;
- листів ДП НТЦ "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України (ДП НТЦ "УАРНет") від 23.02.2021р. №37, від 17.03.2021р. №37/2 до АМК України щодо надання телекомунікаційних послуг ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на підставі відповідних договорів;
- договору про надання послуг від 30.05.2017р. №127822, укладеного між ДП НТЦ "УАРНет" (оператор) та ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (споживач), за яким оператор надає споживачу телекомунікаційні послуги, а споживач оплачує оператору вартість наданих послуг згідно додатку, який є невід'ємною частиною договору (у додатку визначено вид послуг із зазначенням ІР-адрес);
- договору поруки від 24.11.2016р. між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ДП НТЦ "УАРНет" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання обов'язків боржника за надання послуги Інтернет згідно з договором №109930 від 01.12.2017р. (п.1.1 договору); додаткової угоди від 30.05.2017р. до договору поруки, де п.1.1 договору поруки викладено в редакції, згідно з якою поручитель поручається перед кредитором за виконання обов'язків боржника за надання послуги Інтернет згідно з договором №172822 від 30.05.2017р.;
- листа ПАТ "Укртелеком" від 26.02.2021р. №1083-вих-80Д731-80Д922-2021 про надання Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України, з-поміж іншого, копії договору поруки від 28.11.2016р. №32, укладеного між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ПАТ "Укртелеком" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), за яким поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником обов'язку щодо оплати послуг електрозв'язку за договором на надання послуг електрозв'язку №1174 від 28.04.2011р. (п.п.1.1, 2.1 договору); витягу з білінгової системи УС ПАТ “Укртелеком” , зазначено про те, що телекомунікаційні послуги за наведеним договором сплачувались з 29.11.2016р. по 16.02.2021р., та про відсутність інформації щодо виділених ПАТ “Іскра” статичних ІР-адрес;
- листа АТ "Банк "Український капітал" від 24.02.2021р. №10/1/08-143/БТ про надання відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України відомостей про рахунки ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", операції за ними протягом вересня-грудня 2018 року, ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам з відповідними додатками;
- листів ГУ ПФУ у Львівській області від 26.03.2021р. №1300-5704-5/28207, від 07.05.2021р. №1300-5704-5/40529 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області АМК України щодо інформації про застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" з січня 2017 року по грудень 2018 року з відповідними додатками - списками застрахованих осіб , які працювали у роботтодавця у звітному році;
- листа ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" від 06.05.2021р. №06-05/а, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому товариство пояснило, що невключення до табличної форми інформації у листі від 18.09.2020р. №18-09/01 окремих працівників сталось в результаті помилки (при цьому у листі товариством надано відповідну інформацію про них). З приводу вказаної частини осіб зазначено, що вони у трудових відносинах протягом 2017 року з товариством не перебували, до виконання окремих робіт були залучені на підставі договорів цивільно-правового характеру. Наведено інформацію за табличною формою із зазначенням прізвища, ім'я, по -батькові , посади, функціональних обов'язків, дати працевлаштування та звільнення. Також надано копії документів (наказу, трудової книжки тощо) одного із перерахованих у листі працівників;
- листа АТ "Кредобанк" від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 до Тернопільського обласного відділення АМК України про надання інформації про рух коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до системи "Клієнт-Банк" вказаними товариствами протягом 2018 року;
- листа ДП НТЦ "УАРНет" від 25.09.2019р. №265, в якому повідомляється про закріплення відповідних статичних ІР-адрес за ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" згідно з договором від 30.05.2017р. №172822;
- листів ГУ ДПС у Львівській області від 26.09.2019р. № 787/9/04-05-12 , від 16.06.2021р. №7181/5/13-01-18-08, адресованих відділенню АМК щодо інформації згідно бази даних ІС “Податковий блок” по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", інформації з Єдиного реєстру податкових накладних за період 2017-2019 років по ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", відомостей про дохід товариств за 2020 рік;
- поверхового плану будинку №14 по вул.Вулецькій у м.Львові;
- знімків екрану із сайту prozzoro.gov.ua з відомостями про завантажені документи (в тому числі, з даними програмного забезпечення).
Також, надано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021р. у справі №921/610/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до відповідачів: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал", про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/2-рп/к від 05.03.2020р. “Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції”, якою рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021р. у справі №921/610/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" без задоволення.
У постанові зазначається, що рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021р. у справі №921/610/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Зокрема, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 12.12.2019р. головою Антимонопольного комітету України видано доручення №13-01/1269, адресоване Чорномаз Н.Є., про необхідність проведення дослідження щодо дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю “Самбірський радіозавод “Сигнал” (м.Самбір, Львівська область, ідентифікаційний код 37752996) і Товариством з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” (м.Львів, ідентифікаційний код 39999745) законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах: - “Лампи розжарювання”, замовник - Регіональна філія “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця”, оголошення UA-2017-02-20-002247-с; - “Лампи розжарювання”, замовник - Регіональна філія “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця”, оголошення UA-2017-03-17-000924-b; - “Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/ 4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна Т8 600 mm 10W/4000 G13)”, замовник - Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, оголошення UA-2017-06-27-000551-а; - “Придбання енергоощадних ламп”, замовник - Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, оголошення UA-2017-06-29-001567- b; - “Електролампи та інші світильні пристрої”, замовник - Регіональна філія “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця”, оголошення UA-2017-07-06-000635-b; - “Лампи люмінесцентні низького тиску”, замовник - Комунальне підприємство “Київський метрополітен”, оголошення UA-2017-06-30-001565- b; - “Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)”, замовник Комунальне підприємство “Київський метрополітен”, оголошення UA-2017-06-23-000175-с; - “Електричні лампи розжарення”, замовник - Публічне акціонерне товариство "Укртранснафта” в особі Філії “Магістральні нафтопроводи “Дружба”, оголошення UA-2017-08-01-000019-а; - “Лампа світлофорна”, замовник - Peгіональна філія "Південна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця", оголошення UA-2017-08-07-000769-b; - “Придбання енергоощадних ламп”, замовник - Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, оголошення UA-2018-04-27-001312- b; - “Лампи електричні в асортименті”, замовник - AT "Укргазвидобування", оголошення UA -2018-06- 14-002725-а; - “Частини до світильників та освітлювального обладнання”, замовник - Управління культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації, оголошення UА-2018-09-05-000616- b; - “Реконструкція водоочисної станції по вул.Я.Мудрого, 413Д в м.Мостиська Львівської області”, замовник - Департамент розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації, оголошення UA-2018-09-28-000980-а; - “Лампи світлодіодні трубчаті лампи люмінесцентні трубчаті”, замовник Національний Університет "Львівська політехніка", оголошення UA-2018-09-26-002194-е; - “Світильники”, замовник - Національний університет "Львівська політехніка", оголошення UA -2018-09-26-002198-c.
За результатами проведеного дослідження Тернопільському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України доручено вжити заходів відповідно до чинного законодавства.
Обидва товариства, згадані в дорученні голови Антимонопольного комітету України, знаходились у Львівській області.
На виконання вищевказаного доручення, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях учасників: Товариства з обмеженою відповідальністю “Самбірський радіозавод “Сигнал” (ідентифікаційний код 37752996, місцезнаходження: вул.Виговського, 7, м.Самбір, Львівська обл., 81400) та Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” (ідентифікаційний код 39999745, місцезнаходження: вул.Вулецька, 14, м.Львів, 79066) під час підготовки та участі у відкритих торгах по закупівлі освітлювального обладнання, що проводилися у 2017-2018 роках, за результатами проведення яких встановлено, що дії ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” під час підготовки та участі у закупівлях з ідентифікаторами UA-2017-02-20-002247-C; UA-2017-03-17-000924-b; UA-2017-06-27-000551-а; UA-2017-06-29-001567-b; UA-2017-07-06-000635-b; UA-2017-06-30-001565-b; UA-2017-06-23-000175-C; UA-2017-08-01-000019-a; UA-2017- 08-07-000769-b; UA-2018-04-27-000312-b; UA-2018-06-14-002725-a; UA-2018-09-05-000616-b; UA-2018-09-28-000980-a; UA-2018-09-26-002194-c; UA-2018-09-26-002198-c містять ознаки порушень, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
За результатами дослідження, головним спеціалістом ВДР, у адресованому в.о. голови Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поданні №69-03/12п від 05.03.2020р. “Про початок розгляду справи”, запропоновано винести на розгляд адміністративної колегії ТОТВ Антимонопольного комітету України питання про початок розгляду справи, у зв'язку з наявністю в діях позивача та третьої особи ознак порушень, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Розпорядженням №69/2-рп/к від 05.03.2020р. (справа №936-УД) В.о. голови Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Чорномаз Н. “Про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції” розпочато розгляд справи за виявленими ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” ознак порушень, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Таким чином, як встановлено судом першої інстанції, дорученням голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269 Тернопільському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України надано повноваження на проведення дослідження щодо дотримання позивачем та третьою собою (які знаходяться за межами територіальної підвідомчості відповідача-1) законодавства про захист економічної конкуренції, а також на прийняття відповідачем-1 рішення за результатами такого дослідження. Так, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України саме на виконання доручення голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269 проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” та встановлено наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим, і було прийнято спірне розпорядження №69/2-рп/к від 05.03.2020р. (справа №936-УД) “Про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції”.
Суд апеляційної інстанції в означеній вище постанові зазначив, що чинним законодавством та наданим головою Антимонопольного комітету України дорученням не передбачено передачі відповідачем-1 матеріалів проведеного ним за вказівкою дослідження на адресу Антимонопольного комітету України для прийняття розпорядження про початок розгляду справи іншим органом чи посадовою особою. Таким чином, чинні процесуальні засади діяльності Антимонопольного комітету України вказують на існування у Тернопільського обласного територіального відділення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України компетенції для прийняття оскаржуваного розпорядження про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що спростовує доводи позивача, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що видання розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення закону про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторін у справі та має інформаційний характер і не може порушувати прав позивача, оскільки застосування будь-яких санкцій (заходів відповідальності), встановлених ст.ст.51-54 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, таке розпорядження не передбачає, відтак, спірне розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції жодним чином не порушує прав чи законних інтересів позивача.
Позивачем надано в матеріали справи висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведения комп'ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ “ТД “ЛЕЛЗI” (від 12.04.2022р. №353-Е). На вирiшення експертизи були поставлені питания:
1.“Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ “ТД ЛЕЛЗI” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація”, дата створення, редагування, ім'я програми, тип вмiстимого та іншик збережених метаданих?”
2.“Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ “ТД ЛЕЛЗI” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп'ютерного (периферiйного) обладнання?”
3.“Чи свiдчить факт використанняоднієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп'ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?”.
В якості висновків експертизи зазначено, що:
1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом “До висновку експерта №353-Е”, який додається до висновку експерта.
2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).
3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022р., ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”, прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп'ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.
Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить провайдеру ПАО “Укртелеком” та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.
За вказаних обставин, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к Товариство з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” в частині, що стосується позивача.
Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” посилається на протиправність оскарженого рішення з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства щодо перевищення встановленого обмеження штрафу у 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з порушенням вимог щодо територіальної та підвідомчої компетенції, та з огляду на безпідставність висновків про те, що взаємозв'язки відповідача та іншого учасника торгів з одним і тим же суб'єктом господарювання, надання фінансової допомоги та наявність сталих господарських відносин з іншим учасником торгів, здійснення господарської діяльності за однією адресою, використання однієї електронної пошти та однакових ІР-адрес, надання тендерних пропозицій в один день, схожість та особливості тендерних документів, властивості файлів та цінова поведінка свідчать про узгодження дій відповідних учасників при проведенні торгів. Правовою підставою позовних вимог зазначає ст.ст.2, 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закон України “Про захист економічної конкуренції”, Закон України “Про Антимонопольний комітет України”, зокрема, ст.17, Правила розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2021р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1230/21, призначено підготовче засідання на 11.01.2022р., яке відкладено на 25.01.2022р..
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 25.01.2022р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю “Самбірський радіозавод “Сигнал”, відкладено підготовче засідання на 09.02.2022р..
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 09.02.2022р. клопотання ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” від 09.02.2022р. про відкладення (зупинення) розгляду справи та продовження строку підготовчого засідання на час проведення експертизи задоволено частково. Продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/1230/21 на тридцять днів; підготовче засідання відкладено на 02.03.2022р., яке в подальшому відкладено на 14.03.2022р., 21.03.2022р..
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 21.03.2022р. у задоволенні клопотань ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” про призначення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи відмовлено; у задоволенні клопотань ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” (від 28.02.2022р., 12.03.2022р.) про відкладення (зупинення) розгляду справи на час дії воєнного стану, до завершення виконання експертизи та про продовження строку підготовчого провадження на час дії воєнного стану, до завершення виконання експертизи відмовлено; закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 06.04. 2022р..
Також, відповідач у відзиві на позов (від 10.01.2022р.) не погоджується з доводами позивача, викладеними у позові. З огляду на положення ст.ст.1, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.213 Кодексу України про адміністративні правопорушення вважає помилковим висновок позивача про те, що порушення антимонопольного законодавства вважається адміністративним правопорушенням. З приводу доводів позивача про застосування розміру штрафу з перевищенням обмеження у 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та накладення декількох штрафів звернув увагу на те, що оспореним рішенням накладено штрафні санкції за кожне порушення окремо, що узгоджується з нормами ст.ст.48, 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Законодавство про захист економічної конкуренції не містить приписів про те, що у разі вчинення кількох порушень сума накладених штрафів встановлюється в межах санкції, встановленої за більш серйозне порушення з числа вчинених. Повідомив, що Антимонопольний комітет України дорученням від 12.12.2019р. №13-01/269 уповноважив відповідача провести дослідження щодо дотримання ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах та за результатами проведеного дослідження вжити заходів відповідно до чинного законодавства, тому відповідач діяв у межах своїх повноважень. Звертає увагу на п.2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001р., зареєстроване в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №291/5482, відповідно до якого свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів). Також, на підставі п.11 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.1998р.), голова Комітету має право з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи. Крім того, звертає увагу, що питання щодо територіальної підвідомчості адміністративної колегії територіального відділення у справі №936-УД вже було предметом розгляду у господарських судах (постанова Західного апеляційного господарського суду України від 07.09.2021р. у справі №921/610/20).
Вказує, що за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, виявлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема: між ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра” регулярно здійснювалися грошові операції з продажу купівлі товарів, робіт та послуг; одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у вказаних учасників та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб'єктами господарювання; ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” добровільно виконувало зобов'язання ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра” перед кредиторами; між ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги; позивач та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі; всі господарські операції, пов'язані із участю у торгах, з метою реалізації освітлювальних приладів, а саме: завантаження тендерних пропозицій, участь у аукціоні, вхід до електронного кабінету банку, подача звітності в органи ДФС та Держстат, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР, ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” здійснювало із приміщення, що знаходиться за тією ж адресою, що і ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ”; протягом 2018 року ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” направляли звітність в органи ДФС, статистичну звітність, використовували при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одну і ту ж електронну адресу та ІР-адресу; подавали свої початкові пропозиції для участі в торгах з одного авторизованого електронного майданчика та з використання однієї ІР-адреси, яка закріплена за ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”; розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день, а для участі в аукціонах окремих торгів заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у деяких торгах з метою подання своїх тендерних пропозицій; надані учасниками в трьох торгах довідки є однаковими за змістом та оформленням, як і гарантійні листи щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, довідки про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1 та 2 ст.17 Закону, листи - згоди на обробку даних; усі файли ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” мають один формат, створені з використанням одного програмного забезпечення; ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” майже на всі торги подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу, хоча Відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”, дистриб'юторами якого виступали; в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників, відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни. Стверджує, що будь-яких доказів у спростування висновків Відділення позивачами також не було надано. Крім того, з приводу тверджень позивача про порушення його права на захист, зауважив, що за час розгляду Відділенням справи позивач з будь-якими заявами чи клопотаннями до Відділення про ознайомлення з матеріалами справи не звертався, хоча йому було відомо про використані у справі докази, оскільки на них є посилання у вручених позивачу процесуальних документах.
Крім того, у додаткових поясненнях (від 24.01.2022р.) відповідачем викладено доводи щодо виявлених порушень, які зафіксовані в оспорюваному рішенні.
Натомість, позивач у відповіді на відзив акцентував увагу на тому, що при винесенні оскаржуваного рішення антимонопольні органи зобов'язані керуватись законодавством про адміністративні правопорушення, зокрема положеннями ч.2 ст.36 КУпАП, відповідно до яких якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, що з врахуванням обмежень, передбачених ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, становить не більше 4000 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, тобто 68000,00грн..
Вказує, що твердження позивача про те, що територіальне відділення антимонопольного комітету України має право розглядати справи, які територіально їй непідвідомчі, суперечить положенням п.5 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України. При цьому п.2 Положення про територіальне відділення надає територіальному відділенню право, за відповідним дорученням голови комітету, вчиняти необхідні дії для розгляду справи, що перебуває в його провадженні чи виконувати інші функції. Однак ніяким чином не надає права територіальному відділенню провадити розгляд справ з порушенням встановленої територіальної підвідомчості. Оскільки справа стосується порушень, що нібито були вчинені у кількох регіонах України відразу, а саме: у Київській, Харківській та Львівській областях, стверджує, що дана справа мала бути розглянута Державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, і не могла бути розглянута жодним територіальним відділенням (п.6 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства). Вказує, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021р. №921/610/20 не має преюдиційного значення, оскільки ним встановлено правомірність винесення розпорядження про початок розгляду даної справи Тернопільським обласним територіальним відділенням. Вважає безпідставними висновки відповідача, зроблені ним в оскаржуваному рішення про вчинення позивачем та третьою особою узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів, при їх участі у кожній окремо взятій публічній закупівлі. Стверджує, що посилання на окремі обставини в кількох публічних закупівлях використовується як доказ вчинення порушення антимонопольного законодавства у всіх решта закупівлях. При цьому навів аргументи, які використані відповідачем для висновку про вчинення порушення в публічних закупівлях (вибір майданчика, час подання пропозицій, використання однієї ІР-адреси тощо) по кожному з торгів, та свої доводи щодо спростування відповідних аргументів.
Також, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Самбірський радіозавод “Сигнал” у поясненнях оспорене рішення вважає необґрунтованим, прийнятим на основі недоведених припущень. Наводить пояснення щодо взаємозв'язку ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра”, ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” із ПАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра” як єдиним виробником світлотехніки із завершеним циклом виробництва. Заперечує щодо працевлаштування окремих працівників одночасно на вказаних підприємствах, оскільки відповідні особи надавали послуги за укладеними з ними договорами. З приводу надання фінансової допомоги посилається на наявність господарських відносин із позивачем, що не свідчить про узгодженість їх дій, а вказує лише на свободу укладення договорів та наявність зобов'язань, звертаючи також увагу на те, що договори про надання фінансової допомоги укладені після проведення торгів. Крім того, зазначив, що територіальне наближення орендованих приміщень, використання однієї електронної адреси (технічна електронна адреса, що використовується при наданні послуг доступу до програми електронної звітності, яка надається різним користувача в одному орендованому приміщенні) та однієї ІР-адреси не свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів. Зауважив, що документи завантажувались усіма учасниками торгів в останній день подання, а схожість в їх оформленні пояснюється використанням доступних у мереж Інтернет прикладів. З приводу цін тендерних пропозицій, зазначив, що вони формуються індивідуально з урахуванням різноманітних факторів.
Крім того, відповідач у додаткових поясненнях (від 03.02.2022р.) звернув увагу на сукупності обставин, встановлених відповідачем стосовного кожних із зазначених в оспореному рішенні торгів окремо, які і стали підставою для висновку про те, що позивач та третя особа діяли не самостійно один від одного, а узгоджували свої дії та не змагались між собою.
Водночас, позивач у клопотанні (від 12.04.2022р.) повідомив про отримання висновку комплексної комп'ютерно-технічної експертизи, надавши його в матеріали справи. З огляду на висновок вважає спростованими твердження відповідача про те, що учасниками закупівель здійснювалась спільна підготовка документації тендерних пропозицій для участі у торгах, оскільки висновками експертизи встановлено, що серед збережених метаданих файлів тендерної документації ТОВ “ТД ЛЕЛЗI” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” ознак виготовлення з використанням одного i того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. Щодо виявленої ідентичності окремих файлів пояснює, що такі файли були надані виробником освітлювальної продукції в складі супровідних документів при поставці. Зазначив, що згідно з висновком IР-адреси 194.44.122.238, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 виконують лише функцію Iнтернет-шлюзів доступу до глобальної мережі Iнтернет з локальних мереж. Звернув увагу на розбіжності в листах ДП “Прозорро” вiд 09.01.2020р. №206/45/03 та ТОВ “Смарттендер” вiд 05.02.2020р. №95 щодо зазначення ІР-адреси позивача, використаної для участі в торгах AU-2017-06-30-001565-b, а також на розбіжності щодо належності ІР-адреси НОМЕР_3 , які простежуються з інформації, встановленої у висновку, та листа ТОВ “Тримоб” від 27.03.2020р. №1/1-2/240.
Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 18.04.202р. по справі №924/1230/21 у позові відмовлено.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).
Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.
Водночас, ст.9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
На розширення цього положення Основного Закону в ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13).
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006р. (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.
Конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997р..
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.
Як вказано у рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004р., верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.
Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Водночас, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб'єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".
Частиною 3 ст.42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.
Згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 ст.25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.
В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Правовою підставою позову є ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Пунктом 1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з абзацом 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п.1 ст.50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.
У п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
Також, суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Згідно з абзацом другим частини другої ст.52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п.1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Як зазначалось вище, статтею 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ “Самбірський завод “Сигнал” і ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” вчинили порушення, передбачені пунктом 4 ч. 2 ст.6, п.1 ст.50, пунктом 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 15 торгів на закупівлю, та накладено, зокрема, на ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” штрафи, сукупний розмір яких становить 984500,00грн..
Як свідчать матеріали справи, позивач обґрунтовуючи позовні вимоги покликається на те, що розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020р. №69/2-рп/к (справа №936-УД) винесене з порушенням вимог ч.2 п.5 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України щодо територіальної підвідомчості з посиланням на те, що ні вчинення імовірного порушення, ні місцезнаходження відповідача, ні місце настання наслідків імовірного порушення не відбувалось на території Тернопільської області, а справа могла бути розпочата та розглянута виключно Державним уповноваженим АМК України.
Зокрема, позивачем було оскаржено розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 № 69/2-рп/к у судовому порядку.
Наданою у матеріали справи постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021р. у справі №921/610/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" до відповідачів: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал", про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/2-рп/к від 05.03.2020р. “Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції”, залишено без змін рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021р. у справі №921/610/20 про відмову у задоволенні позовних вимог.
Судом у справі №921/610/20 встановлено, що прийняттю Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розпорядження №69/2-рп/к від 05.03.2020р. (справа №936-УД) “Про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції” передувало доручення голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269, яким відділенню надано повноваження на проведення дослідження щодо дотримання ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” та ТОВ “Торговий дім Львівського електролампового заводу “Іскра” (які знаходяться за межами територіальної підвідомчості відповідача-1) законодавства про захист економічної конкуренції, а також на прийняття саме Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рішення за результатами такого дослідження. Відповідно, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269 проведено відповідне дослідження щодо можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції та встановлено наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим на виконання доручення і було прийнято розпорядження №69/2-рп/к від 05.03.2020р. (справа №936-УД) “Про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції”.
Відповідно до ч.ч.4, 7 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду.
Оцінюючи вищезазначені обставини, судом враховується, що відповідно до ст.6 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Пунктом 4 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету N169-р від 29.06.1998р.) (зі змінами) (далі - Правила), передбачено, що справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами Комітету: Комітетом; Постійно діючою адміністративною колегією Комітету; тимчасовою адміністративною колегією Комітету; державним уповноваженим Комітету; адміністративною колегією територіального відділення Комітету.
Підвідомчість справ кожному із вищезазначених органів визначена п.п.5-10(2) Правил.
За змістом п.5 Правил Адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, з-поміж іншого, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку. Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.
Державному уповноваженому Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді, зокрема антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на ринку, що охоплює декілька регіонів, чи на загальнодержавному ринку (п. 6 Правил).
Згідно зі ст.9 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” Голова Антимонопольного комітету України має статус державного уповноваженого, передбачений цим Законом.
Статтею 16 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” передбачено, що Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам Антимонопольного комітету України, вносити, передавати їх в установленому Антимонопольним комітетом України порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення.
Статтею 9 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” встановлено, зокрема, що Голова Антимонопольного комітету України очолює Антимонопольний комітет України та спрямовує його діяльність, головує на засіданнях Антимонопольного комітету України; розподіляє обов'язки між першим заступником, заступником Голови та державними уповноваженими Антимонопольного комітету України, спрямовує діяльність територіальних відділень Антимонопольного комітету України; видає накази, затверджує положення, інструкції та інші акти, обов'язкові для працівників Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень; має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення або з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.
Відповідно до п.11 Правил Голова Комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.
Із аналізу наведених правових норм у їх сукупності слідує, що Голові Антимонопольного комітету України як державному уповноваженому, тобто органу Антимонопольного комітету України, підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на ринку, що охоплює декілька регіонів і, у свою чергу, Голова Комітету наділений повноваженнями будь-які матеріали, що є у його провадженні, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи, в тому числі територіальному відділенню.
Зокрема, відповідно до п.2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України 23.02.2001р. N32-р, свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів).
У п.3 зазначеного Положення вказано, що Відділення за дорученням Голови Комітету чи органів Комітету проводить розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, що підвідомчі цим органам.
У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ст.37 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Отже, суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах прийняття Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не суперечить законодавству, оскільки здійснене на виконання відповідного доручення Голови Комітету, наділеного такими повноваженнями та підвідомчістю, та за наслідками дослідження і виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, чим спростовуються протилежні доводи позивача.
Крім того, судом при розгляді справи №921/610/20 про визнання недійсним розпорядження Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/2-рп/к від 05.03.2020р. (справа №936-УД) “Про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції” вказано, що чинні процесуальні засади діяльності Антимонопольного комітету України вказують на існування у Тернопільського обласного територіального відділення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України компетенції для прийняття оскаржуваного розпорядження про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, у рішенні зазначено, що спірне розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції жодним чином не порушує прав чи законних інтересів позивача.
Таким чином, наявними матеріалами справи, а також судовими рішеннями у справі №921/610/20 встановлено та оцінено законність розпорядження Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/2-рп/к від 05.03.2020р. “Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції” не лише з точки зору відсутності порушення ним прав та інтересів позивача, а й з точки зору його відповідності компетенції органів Антимонопольного комітету України.
У ст.48 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.
Також, слід врахувати, що розпорядження від 05.03.2020р. №69/2-рп/к про початок розгляду справи №936-УД прийнято адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, виконання функцій якого з 02.06.2020 здійснювало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (на підставі розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019р. №23-рп), яке, у свою чергу, 05.06.2020р. перейменовано на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
З огляду на викладене, а також зміст доручення голови Антимонопольного комітету України від 12.12.2019р. №13-01/1269 щодо проведення дослідження дотримання законодавства про захист економічної конкуренції та вжиття заходів відповідно до чинного законодавства, відсутність у дорученні вказівок щодо вжиття окремих заходів, зокрема, передбачених ст.48 Закону України “Про захист економічної конкуренції”), іншими органами Антимонопольного комітету України, наявність повноважень голови Антимонопольного комітету України на надання таких доручень, суд критично оцінює доводи позивача щодо неправомірності прийняття оспореного рішення саме відповідачем з мотивів непідвідомчості йому цієї справи.
Також, судом звертається увага на те, що відповідно до ч.2 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
В обґрунтування неправомірності оскарженого рішення позивач також зазначає про необґрунтованість та недоведеність висновків відповідача про узгодження ним та третьою особою своєї конкурентної поведінки під час участі в процедурах закупівель.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що оцінюючи досліджені в ході судового розгляду докази, суд зазначає в мотиваційній частині рішення, що дані докази свідчать про наявну можливість обміну інформацією між позивачем та третьою особою.
При цьому, судом врахована правова позиція Верховного суду, відображена зокрема у постанові від 13.01.2022р. у справі №914/2860/20, згідно з якою для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документацією.
Водночас, аналізуючи зібрані в ході судового розгляду докази суд першої інстанції вказує на те, що такі докази вказують на існування можливості позивача і третьої особи для обміну інформацією, в тому числі щодо участі у торгах.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку судом не встановлювалось, не досліджувалось та не було доведено.
Разом з цим, встановлений в ході судового розгляду взаємозв'язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов'язаності.
Також, відсутні ознаки пов'язаності між позивачем та третьою особою, зокема у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, які б підтверджували пов'язаність позивача і третьої особи в розумінні підпункту 14.1.159 п.14.1 ст.14 ПК України, яким визначається термін та ознаки пов'язаності юридичних осіб.
Водночас, слід зазначити, що встановлені факти взаємозв'язку свідчать про наявність господарських відносин між юридичними особами. Зокрема, щодо укладених між позивачем та третьою особою договорів купівлі-продажу товарів, слід звернути увагу, що предметом таких договорів були товари, що продавались за звичайними ринковими цінами, без застосування будь-якого роду привілейованих знижок чи особливих умов, а продаж товарів здійснювався на тих же умовах, що і для будь-якого іншого контрагента.
Також, відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.
Крім того, слід зазначити, що укладення позивачем договорів поруки щодо зобов'язань ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не стосується третьої особи - ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал", а тому не є підтвердженням взаємозв'язку між позивачем та третьою особою.
Також, суперечить фактичним обставинам справи висновок місцевого господарського суду про наявність спільних працівників.
Зокрема, в ході судового розгляду було встановлено та надано відповідні докази того, що зазначені в оскаржуваному рішенні особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - були залучені до окремих разових робіт на підставі укладених договорів цивільно-правового характеру, про що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" повідомляв відділ досліджень та розслідувань у Тернопільській області Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК України відповідним листом від 06.05.2021р. №06-05/01.
Так, ОСОБА_2 протягом 2018 року був лише 1 раз залучений до виконання робіт на підставі договору підряду з фізичною особою від 02.01.2018р. №010118/5-ДП, за що йому було нараховано та виплачено винагороду в розмірі 444,59грн. в січні 2018р..
ОСОБА_3 протягом 2018 року був залучений 4 рази до виконання робіт на підставі відповідних договорів підряду з фізичною особою (від 02.01.2018р. №010118/2-ДП; від 03.09.2018р. №030918/1-ДП; від 01.10.2018р. №011018/1-ДП; від 05.12.2018р. №051218/1-ДП). Та відповідно виплачено винагороди 1000,00грн. у січні, 1960,00грн. у вересні, 60,20грн. у жовтні та 1018,26грн. у грудні 2018 року.
З огляду на викладене слід дійти висновку, що виконання разової роботи особою на підставі договору цивільно-правового характеру не свідчить про спільних працівників та про єдність інтересів.
Разом з цим, особа, яка виконує роботу на підставі договору цивільно-правового характеру не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, щодо неї не діють обмеження та гарантії захисту трудових прав, така особа виконує доручену йому роботу за самостійно визначеним порядком.
Стосовно ОСОБА_5 слід зазначити, що він дійсно перебував у трудових відносинах, проте дуже короткий строк - з 14.02.2018р. по 26.02.2018р. - 8 робочих днів. З матеріалів справи вбачається, що він не працював і не був оформлений в цей короткий період на жодній іншій роботі, на жодному іншому підприємстві. Відтак, якщо в інший період 2018 року ОСОБА_5 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", то про такі трудові відносини, і про виконувану ним роботу нічого не відомо і не могло бути відомо ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Також, слід зазначити, що дані особи за своєю спеціальністю та освітою ніяким чином не пов'язані ні з роботою в електронній системі Прозоро ні з продажами товарів взагалі. Вони виконували певну роботу як водії, слюсарі чи інші робочі спеціальності, а тому припущення про те, що за допомогою цих осіб позивач з третьою особою обмінювались інформацією з наміром вчинити антиконкурентні узгоджені дії є не обґрунтованими.
Зважаючи на правову позицію сформовану Верховним Судом у подібних правовідносинах, що викладена в постанові від 01.10.2020р. у справі №914/938/19, слід дійти висновку, що працівники ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", які виконували окремі види робіт в 2018 році, попри інше, жодним чином не мали можливості впливати на конкурентну поведінку учасників торгів у 2017 році.
Таким чином відсутня пов'язаність працівників. Спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно - не встановлено.
Також, слід звернути увагу на те, що в матеріалах справи наявний договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015р., укладений між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" із терміном дії до 01.10.2016р. та з умовою продовження його дії на той самий строк, тобто до 01.10.2017р.. Однак, такий договір не можна вважати підтвердженням того, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендував нежитлові приміщення по АДРЕСА_1 після 01.10.2016р. чи тим більше після 01.10.2017р..
Таким чином, відсутні будь-які підстави робити посилання на розташування позивача та третьої особи за однією і тією ж адресою під час участі у торгах в 2017-2018 роках.
З огляду на викладене, висновок суду про те, що розташування позивача та окремих працівників третьої особи за однією і тією ж адресою вул.Вулецька, 14 в м.Львові не може бути підставою вважати доведеним намір вчиняти будь-які узгоджені дії під час участі у торгах.
Також, як свідчать матеріали справи, позивачем надано в матеріали справи висновок експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведения комп'ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ “ТД “ЛЕЛЗI” (від 12.04.2022р. №353-Е). На вирiшення експертизи були поставлені питания:
1.“Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ “ТД ЛЕЛЗI” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація”, дата створення, редагування, ім'я програми, тип вмiстимого та іншик збережених метаданих?”
2.“Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ “ТД ЛЕЛЗI” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп'ютерного (периферiйного) обладнання?”
3.“Чи свiдчить факт використанняоднієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп'ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?”.
В якості висновків експертизи зазначено, що:
1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом “До висновку експерта №353-Е”, який додається до висновку експерта.
2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал”, які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).
3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022р., ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ “Львівський електроламповий завод “Іскра”, прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп'ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ “ТД ЛЕЛЗІ” та ТОВ “Самбірський радіозавод “Сигнал” з використанням одного і того ж комп'ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.
Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить провайдеру ПАО “Укртелеком” та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.
З огляду на викладене спростовується твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях.
Разом з тим, звертає на себе увагу те, що суд не надав оцінки твердженням відповідача про належність ІР-адреси НОМЕР_3 ТОВ "Тримоб", тоді як висновком судової експертизи встановлено, що дана ІР-адреса належить ПАТ "Укртелеком". Така невідповідність свідчить про неналежність такого доказу, поданого відповідачем.
Крім того, висновком зазначеної комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи надано пояснення щодо надходження податкової звітності з однієї електронної адреси.
Зокрема, наданим поясненням обґрунтовано принцип роботи серверної частини програми податкової звітності Медок.
Так, електронна пошта програми Медок виконує виключно службову функцію, і автоматично використовуєся для пересилання сформованої звітності до фіскальних органів. При цьому слід зауважити, що така податкова звітність формується кожним користувачем програми індивідуально у своєму персональному обліковому записі, який забезпечує конфіденційність та належний захист інформації. Ніхто з користувачів не має доступу до облікового запису інших користувачів. І також ніхто з користувачів не має доступу до електронної пошти, та не може використовувати електронну пошту в традиційному розумінні з метою складення, надсилання чи отримання електронної пошти.
Отже, надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного.
Крім того, на думку колегії суддів, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
Зокрема, аналізуючи зміст таких документів, зокрема Довідки про охорону довкілля вбачається, що дані документи абсолютно різні за оформленням та текстом.
Так, у Торгах 1 ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подана довідка яка містить найменування "щодо дотримання заходів захисту довкілля", тоді як аналогічна довідка подана ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" такого тексту не містить. Підпис посади на прізвища керівника зроблено курсивом, тоді як довідка ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - написано іншим шрифтом без застосування курсиву.
Документи завантажували в систему ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" в різному вигляді (одні суцільним файлом, а інші окремими файлами) і з різними найменуваннями файлів.
Крім того, здійснивши дослідження документів, поданих в систему Прозоро, слід дійти висновку про те, що такі документи не містять спільних ознак, які б могли свідчити про їх спільну підготовку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
Це ж стосується і зауваження щодо відсутності коми в тексті поданих документів, адже відсутність коми не може бути свідченням спільної підготовки документів, а лише про допущені помилки при їх підготовці.
Водночас, якщо проаналізувати витяг з Подання "З попередніми висновками" від 11.10.2021р., на підставі якого було винесене оскаржуване рішення, вбачається, що в даному поданні також в багатьох місцях відсутні коми.
Однак з цього ніяким чином не можна зробити висновок про те, що даний витяг з Подання був підготовлений спільно із документами для участі в закупівлях ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Також, не є істотними зауваження щодо відсутності крапки в кінці тексту договору одного з кількох десятків поданих документів у складі тендерної пропозиції Торгів 4 - гарантійного листа щодо дотримання вимог чинного законодавства у своїй діяльності, та відсутність в даному документі пробілу між датою та номером закону, оскільки, таке співпадіння виявлено лише в одному з кількох сотень документів в 15 закупівель, а тому пояснюється лише випадковим збігом і ніяким чином не може свідчити про спільну підготовку цих документів.
Крім того, відсутність пробілу між датою та номером закону, згаданого в даному документі, може свідчити про те, що такий текст був скопійований з одного з офіційних джерел законодавства України в мережі Інтернет, де був відсутній такий пробіл.
Водночас, при вирішенні даного питання слід також керуватись правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладена в постанові від 01.10.2020р. у справі № 914/938/19, де зазначено, що "схожість тендерної документації учасників торгів не свідчить про їх обізнаність з конкурсними пропозиціями один одного. Зокрема, для подачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів (Головного периторіального управління юстиції у Львівській області та ДП МВС України "Львів-ІнформРесурс")".
Отже, не можна вважати підтвердженням узгодженості дій подання учасниками закупівель ціни тендерної пропозиції на аукціоні. Перевагу запропонувати меншу ціну в ході аукціону завжди має той учасник, який запропонував меншу початкову ціну. Адже тоді такий учасник надає свою пропозицію останнім у кожному кроці аукціону, і оскільки бачить пропозиції інших учасників - тому має можливість запропонувати найнижчу ціну.
Таким чином, надання більшої цінової пропозиції ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" пов'язано з тим, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" виходив на участь в закупівлі з більшою ціною ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" чи інші учасники закупівель. Відтак і перебував у невигідному становищі в ході проведення аукціону, а тому і кінцева цінова пропозиція була більшою в тих закупівлях, в яких стартова ціна запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" була вищою за цінову пропозицію ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
І лише в торгах 12 остаточна цінова пропозиція була меншою від цінової пропозиції, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", оскільки ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" запропонував нижчу стартову ціну, і брав участь в кожному кроці аукціону після пропозиції, наданої іншим учасником.
Поряд із зазначеним, слід звернути увагу на те, що в ході проведення аукціону приховується інформація про найменування кожного з учасників, що спрямовано на позбавлення можливості іншим учасникам бачити котрий учасник надає ту чи іншу цінову пропозицію. А це в свою чергу гарантує неможливість узгодження цінових пропозицій між учасниками.
Відтак безпідставними є посилання на узгоджену цінову поведінку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
Крім того, на думку колегії суддів, в оскаржуваному рішенні міститься безпідставний висновок про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова, оскільки такий висновок суперечить основам економіки, а також те, що на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності підприємства.
Отже ціна продажу продукції не може бути однакова. Неможливо також допустити продаж товару в збиток, враховуючи ті виробничі витрати, які має той чи інший суб'єкт господарювання, а в даному випадку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Таким чином, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було запропоновано таку ціну, яка на думку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" є не тільки конкурентноздатною, але й забезпечує певний розмір прибутку з продажу товару.
Саме цим і пояснюється те, що ціна кожної одиниці товару запропонована ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" відрізнялась від ціни товару, запропонованої ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" на певний відсоток окремо по кожному із досліджених Торгів. Адже в кожен період діяльності підприємства на ціну впливали різні фактори, зокрема господарські витрати, пов'язані з діяльністю підприємства. А оскільки закупівельна ціна була однакова, тому вартість реалізації продукції відрізнялась на рівну кількість відсотків в конкретно взятому періоді. Адже ціна товару не вигадувалась випадково, а формувалась, виходячи з тих виробничих витрат та очікуваного прибутку, які виникали в конкретно взятий період діяльності підприємства.
Фактори, які впливають на формування ціни продукції не є сталими, саме тому різниця запропонованої ціни продукції є різною на кожних торгах, де брало участь ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Така різниця вартості формувалась з огляду на загальну успішність діяльності "ТД ЛЕЛЗІ" безвідносно до ціни, яку пропонувало ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал".
Також, слід звернути увагу на те, що система публічних закупівель "Прозоро" побудована таким чином, що до завершення аукціону нікому з учасників невідомо які саме суб'єкти господарювання в ньому беруть участь, а до початку аукціону - невідомо навіть кількість учасників, які подали заявки на участь у торгах, а також запропонована ними ціна тендерної пропозиції.
Таким чином, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" не знав і не міг знати про те, що в тих чи інших торгах буде брати участь ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал", а тим більше не було відомо ціну тендерної пропозиції, з якою на торги виходив ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал".
Крім того, в оскаржуваному рішенні немає жодних підстав стверджувати про свідоме неподання необхідних документів для участі у Торгах 5. З 15-ти досліджених закупівель лише в одному виявлено неподання всього пакету документів, а тому вказане ніяким чином не слід вважати умисним неподанням, адже таке неподання могло відбутись випадково, через недогляд відповідальних працівників.
Як свідчать матеріали справи, у відповіді на відзив на позовну заяву, позивачем надано детальний опис доказів, використаних відповідачем по кожній публічній закупівлі. Узагальнюючи аналіз, викладений у даній відповіді на відзив, слід зауважити, що на обґрунтування наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку відповідач посилається на обставини, які спростовані в ході судового розгляду.
Так, зокрема, в публічних закупівлях № UA-2018-09-26-002198-C, торги 15, в оскаржуваному рішенні АМКУ зазначається: - Під час участі у Торгах, документи до електронної системи публічних закупівель "РгоZогго", тендерні пропозиції були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі.
Водночас, слід зазначити, що хоч пропозиції обох учасників і були завантажені в один день- останній день визначений замовником торгів для подачі документів, однак така подача була здійснена в різний час, зокрема:
ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТЛОТЕХНІКА" - 12.10.2018 10:48 год.;
ФОП ХВИЛЮК ОЛЕКСАНДР ВОЛОДИМИРОВИЧ - 12.10.2018 13:40 год.;
ТОВ ТД "ЄВРОСВІТЛО" - 12.10.2018 15:58 год.;
ТОВ "САНПАУЕР" - 12.10.2018 13:14 год.;
ТОВ "ПРОМПОСТАЧ ЗАХІД" - 12.10.2018 15:38 год.;
СПІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО "МАРКЕТ" - 12.10.2018 15:59 год.;
ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 12.10.2018 14:21 год.;
ТОВ "Епіцентр К" - 12.10.2018 15:35 год.;
ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 12.10.2018 15:54 год.
Більш однаковий час подачі документів у ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" було з СМП "Маркет" (різниця 5 хв.), ТОВ "ТД Євросвітло" (різниця 4 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 16хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 19 хв.).
Водночас, час завантаження документів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відрізнявся на понад 1,5 години.
З огляду на викладене, слід дійти до висновку, що завантаження тендерної документації на майданчик Прозоро не є жодною ознакою спільної підготовки чи намірів скоординувати свою поведінку.
Отже, наведений аргумент жодним чином не може бути підтвердженням намірів вчинити порушення антимонопольного законодавства.
Також, відділення в оспорюваному рішенні зазначає, що усі файли відповідачів, формату pdf, створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник pdf - secPdfProducer, версія p d f- 1,7.
Однак, дане твердження повністю спростовується висновком проведеної комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що сканування проведено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного із найбільш популярних виробників. І дані файли містять чіткі ознаки того, що вони виготовлені на різному комп'ютерному обладнанні, в різний час, різними авторами (виконавцями). А отже і даний аргумент не є підтвердженням вчинення чи намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
Інших аргументів на підтвердження вчинення учасниками порушення антимонопольного законодавства відповідач не зазначає. А отже, притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення у даній закупівлі, на думку суду, є безпідставним.
Також, у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій в ході публічних закупівель №ІІА-2017-02- 20-002247-с , торги 1 в оскаржуваному рішенні відповідача зазначається, що за інформацією Державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09.01.2020р. №206/45/03 (вх.№69-01/20 від 13.01.2020р.), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах 1, Торгах 2, Торгах 3, Торгах 4, Торгах 5, Торгах 6, Торгах 7, Торгах 8, Торгах 9, Торгах 11, Торгах 12 з одного авторизованого електронного майданчика - "SmartTender.biz".
Однак вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. Адже будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро - це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику. І жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.
Також, згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом від 05.02.2020р. №95 (вх.№69-01/87 від 10.02.2020р.), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції з 1Р-адреси 194.44.122.238; лист ДП "ПРОЗОРРО" від 09.01.2020р. №206/45/03 підтверджує участь в аукціоні з цієї ж ІР-адреси 194.44.122.238;
Однак, даний аргумент повністю спростовано висновком проведеної комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що зазначена ІР-адреса, як і інші ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача - є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії роутера. Дані ІР-адреси не належать ні позивачу, ні третій особі. А тому не можуть бути доказом на підтвердження намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
Також, під час участі у Торгах, документи до електронної системи публічних закупівель «Рго2огго», тендерні пропозиції були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі.
Проте дана обставина також не може бути підтвердженням існування пов'язаності ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", оскільки, як вбачається з інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель - документи всіх учасників закупівель в Торгах 1 розміщені в один час - в останній день подачі документів в кінці робочого дня, а саме: ТОВ "ТД Светоприбор" - о 14.58 год. 10.03.2017; ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" о 16:06 год. 10.03.2017; ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" о 16:23 год. 10.03.2017; ТОВ "Смарт Лайт Трупп" - о 16.45 год. 10.03.2017 ТОВ "Київснаб" - о 16.58 год. 10.03.2017.
Однак, як зазначалось вище, з невеликою різницею в часі з ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" свої тендерні документації завантажили ТОВ "Смарт Лайт Трупп" (різниця 22 хв.), та ТОВ "Київснаб" (різниця 35 хв.). ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" завантажив документи на 17 хв. раніше.
Також, відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 09.01.2020р. №206/45/03) встановлено, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні практично в один час.
Висновок щодо встановлення чи спростування зазначеним фактом порушення антимонопольного законодавства чи навіть висновок щодо наявності умислу, який підтверджується збігом в час входу в систему Прозоро можна зробити тільки в сукупності з аналізом часу входу в систему Прозоро інших учасників закупівель в Торгах 1. Хоча навіть відсутність співпадіння в часі входу інших учасників в систему Прозоро, не може бути доказом існування якоїсь узгодженості дій між позивачем та третьою особою під час їх участі у торгах.
Крім того, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" подавало вищу ціну, хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб'юторами якого виступали.
Також, вказаний аргумент ніяким чином не може підтвердити існування узгодження дій ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал". Адже окрім ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" більшу ціну ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" пропонували всі решта учасників закупівель, зокрема: ТЗОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 1 700 700,00грн. з ПДВ, TOB "Київснаб" - 1700777,00грн. з ПДВ; TOB "Торговый Дом Светоприбор" 1 800 000,00грн. з ПДВ; ТОВ "Смарт Лайт Групп" 1 881 610,00грн. з ПДВ; ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" - 2 001 193,20грн. з ПДВ.
Крім того, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" був дискваліфікований, оскільки не подав всіх документів, які вимагалися тендерною документацією.
Слід також зазначити, що твердження відповідача про те, що оскільки ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" проводять закупівлю продукції в одного постачальника, тому в них повинна бути однакова ціна реалізації є безпідставним. Оскільки на ціну продажу впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й десятки інших факторів, серед яких загальна рентабельність господарської діяльності підприємства, та зокрема логістичні витрати, маркетингові витрати, витрати за іншими зобов'язаннями підприємства, а також певний відсоток прибутковості.
Отже ціна продажу продукції не може бути однакова. Неможливо також допустити продаж товару в збиток, враховуючи ті виробничі витрати, які має той чи інший суб'єкт господарювання, а в даному випадку ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ".
Також, слід звернути увагу на те, що система публічних закупівель "Прозоро" побудована таким чином, що до завершення аукціону нікому з учасників невідомо які саме суб'єкти господарювання в ньому беруть участь, а до початку аукціону - невідомо навіть кількість учасників, які подали заявки на участь у торгах, а також запропонована ними ціна тендерної пропозиції.
Отже, ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" не знав і не міг знати про те, що в тих чи інших торгах буде брати участь ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", а тим більше не було відомо ціну тендерної пропозиції, з якою на торги виходив ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".
Слід зазначити, що відповідно до ч.9 ст. 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції, в порушення вимог процесуального Закону, взято до уваги наступні докази, що не були надіслані відповідачем іншим учасникам, а саме:
- Рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936-УД), оскільки відповідачем було надано іншим учасникам справи лише витяг з даного рішення. Зміст повного тексту оскаржуваного рішення так і залишився невідомим для учасників справи;
- листа ТОВ "ФК Юапей" від 02.08.2021р. №08/2021-01к про реєстрацію 02.10.2018р. та 03.10.2018р. операцій з переказу коштів з рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної картки на користь ДКС України в м.Києві на суми по 70 грн. кожна за отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких використані однакова ІРадреса та адреса електронної пошти;
- листа ТОВ НВП "Інформаційні технології" від 14.07.2021р. №291, адресованого відділу досліджень та розслідувань у Тернопільській області, в якому повідомлено назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалось перерахування коштів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" для участі в процедурах закупівлі;
- листа ДП "Національні інформаційні системи" від 03.11.2020р. №72-01/277кі, адресованого відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південнозахідного міжобласного територіального відділення АМК України, яким надано інформацію з Єдиного державного реєстру щодо сформованих платних запитів на вебпорталі МЮУ відносно ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", в тому числі про дату і час формування запитів, ІР-адрес, з яких запити формувались, електронних адрес користувачів, які зазначені для отримання квитанції про оплату;
- листа Державної служби статистики України від 10.02.2021р. №11.1-08/42-21 до відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України, в якому повідомляються, зокрема електронні поштові скриньки, з яких на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" протягом 2017-2018 років надходила статистична звітність;
- листів ДП НТЦ "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України (ДП НТЦ "УАРНет") від 23.02.2021р. №37, від 17.03.2021р. №37/2 до АМК України щодо надання телекомунікаційних послуг ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" на підставі відповідних договорів;
- листа ПАТ "Укртелеком" від 26.02.2021р. №1083-вих-80Д731-80Д922-2021 про надання Південно-західному міжобласному територіальному відділенню АМК України, з-поміж іншого, копії договору поруки від 28.11.2016р. №32, укладеного між ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" (поручитель), ПАТ "Укртелеком" (кредитор) та ПАТ "Іскра" (боржник), за яким поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником обов'язку щодо оплати послуг електрозв'язку за договором на надання послуг електрозв'язку №1174 від 28.04.2011р. (п. п. 1.1, 2.1 договору); витягу з білінгової системи УС ПАТ «Укртелеком», зазначено про те, що телекомунікаційні послуги за наведеним договором сплачувались з 29.11.2016р. по 16.02.2021р., та про відсутність інформації щодо виділених ПАТ «Іскра» статичних ІР-адрес;
- листа АТ "Банк "Український капітал" від 24.02.2021р. №10/1/08-143/БТ про надання відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Південно-західного міжобласного територіального відділення АМК України відомостей про рахунки ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", операції за ними протягом вересня-грудня 2018 року, ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для проведення операцій по рахункам з відповідними додатками;
- листа АТ "Кредобанк" від 03.09.2019р. №52-7084бт/19 до Тернопільського обласного відділення АМК України про надання інформації про рух коштів по рахунках ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", ІР-адреси, з яких здійснювався вхід до системи "Клієнт-Банк" вказаними товариствами протягом 2018 року;
- листа ДП НТЦ "УАРНет" від 25.09.2019 №265, в якому повідомляється про закріплення відповідних статичних ІР-адрес за ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" згідно з договором від 30.05.2017р. №172822;
- знімків екрану із сайту prozzoro.gov.ua з відомостями про завантажені документи (в тому числі, з даними програмного забезпечення).
З огляду на викладене, слід дійти висновку, що дані документи не можуть бути використані для обґрунтування висновків суду, чи підтвердження правомірності оскаржуваного рішення, а тому прийнявши дані докази до розгляду місцевий господарський суд допустив порушення норм процесуального права, зокрема ст.80 ГПК України.
Згідно ст.73 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
У відповідності до ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На даний час у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
17.10.2019р. набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України, змінено назву ст.79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997р. наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Згідно ст.79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Також, слід зазначити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі №902/761/18, від 04.12.2019р. у справі №917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016р. у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к під час розгляду справи №936/УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" має переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, відтак неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а відтак вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, а саме в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра", є обґрунтованою.
За вказаних обставин, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушеннями норм права при неповному з'ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" слід задовольнити, в свою чергу, керуючись п.3 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022р. у справі №924/1230/21 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".
Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022р. у справі №924/1230/21 скасувати. Прийняти нове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021р. №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра".
Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79066, м.Львів, вул.Вулецька, 14, ідентифікаційний код 39999745) 2270грн. 00коп. судового збору за подання позовної заяви.
3. Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м.Хмельницький, вул.Героїв Майдану, 54, ідентифікаційний код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79066, м.Львів, вул.Вулецька, 14, ідентифікаційний код 39999745) 3405грн. 00коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду Хмельницької області.
5. Справу №924/1230/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений "04" липня 2022 р.
Головуючий суддя Павлюк І.Ю.
Суддя Демидюк О.О.
Суддя Савченко Г.І.