Справа № 640/30396/20 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.
29 червня 2022 року м. Київ
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Кузьменка В. В.,
суддів: Ганечко О. М., Василенка Я.М.,
за участю секретаря Кірієнко Н.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року,
Міністерство оборони України звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якій просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за переговорною процедурою закупівлі UA-2020-09-30-005076-a Допоміжне екіпірування (35820000-8) (мішок спальний чорного кольору) чотири лоти, проведеної Міністерством оборони України в частині встановлення порушень законодавства та зобов'язань щодо усунення виявлених порушень.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані зокрема тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 20.03.2019 № 3231-з/пк-пз, прийняте у закупівлі № UA-2019-02-27-000635-a є правомірним, позаяк частиною 7 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено вимогу для замовників закупівлі щодо обов'язковості оприлюднення оголошення про проведення відбору англійською мовою, чого позивачем належно не дотримано.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.
Представник позивача в судовому засіданні просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, вказавши на його обґрунтованість та відповідність положенням чинного законодавства.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України 30.09.2020 розміщено в електронній системі закупівель PROZORRO за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-30-005076-a, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони Допоміжного екіпірування (35820000-8) (Мішок спальний чорного кольору)
23.10.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення у формі наказу №298 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до якого розпочато моніторинг закупівлі, зокрема, UA-2020-09-30-005076-a Допоміжне екіпірування (35820000-8) (мішок спальний чорного кольору) чотири лоти, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.10.2020.
За результатами вказаного моніторингу Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 № 1097, в якому зазначено про наступні виявлені порушення, а саме: порушення вимог частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».
Виявлене порушення полягає в тому, що позивач, як замовник закупівлі, проводячи закупівлю, очікувана вартість якої - 36468000,00 грн не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відбору англійською мовою.
Незгода позивача із даним висновком зумовила його звернення до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив зокрема з того, що відповідач в оскаржуваному висновку необґрунтовано встановив порушення позивачем частини сьомої статті 3 цього Закону та зобов'язав його здійснити заходи щодо усунення цього порушення.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Приписами частини 7 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (п. 4 Порядку № 86).
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п. 5 Порядку № 86).
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (п. 6 Порядку №86).
Суд першої інстанції вірно вказав, що висновок відповідача оприлюднено у електронній системі закупівель 18.11.2020. Вказаним висновком встановлено порушення Замовником частини сьомої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відбору англійською мовою.
Відповідно до частини 7 статі 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» оголошення про проведення відбору обов'язково додатково оприлюднюється через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму: для товарів і послуг - 35 тисяч євро; для робіт - 1500 тисяч євро.
Відповідно до частини третьої статті 3 Закону України ««Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»» в оголошенні про проведення відбору обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, електронна адреса та посилання на офіційний веб-сайт замовника;
2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі;
3) технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;
5) кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;
7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання замовником);
8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв (у разі їх обрання замовником);
9) розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати);
10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати);
11) прізвище, ім'я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
13) необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати);
14) тривалість рамкової угоди та перелік предметів закупівлі (у разі наміру замовника укласти рамкову угоду);
15) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
16) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.
Враховуючи викладене, на переконання суду, аналогічні вимоги вказаного Закону стосуються оголошення, що публікується замовником як українською мовою, так і англійською мовою.
Позивач не заперечує, що очікувана вартість товару щодо закупівлі якого оголошено відкриті торги, становила 36468000,00 грн, що станом на час оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відбору, а саме 30.09.2020, за офіційним курсом гривні до євро Національного банку України перевищувало суму 35 тис.євро, що відповідно до приписів частини сьомої статті 3 Закону №1356-VIII зумовило виникнення у нього обов'язку додатково опублікувати оголошення про вищевказану процедуру закупівлі англійською мовою, який він виконав.
Доказами, наявними в матеріалах справи та інформацією, наявною на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-30-005076-a, підтверджується оприлюднення позивачем оголошення на вебпорталі Уповноваженого органу про процедуру закупівлі українською та англійською мовою.
Колегія суддів погоджується з тим, що недоліки оголошення, опублікованого англійською мовою, а саме відсутність у ньому усієї інформації, передбаченої пунктами 3, 8, 12, 13 та частково 9 та 10 частини третьої статті 3 Закону №1356-VIII, перекладеної на англійську мову, свідчить про порушення позивачем вимог саме цієї правової норми, а не частини сьомої статті 3 цього Закону, оскільки на сайті Уповноваженого органу позивачем зазначено оголошення на англійській мові, а саме: Допоміжне екіпірування (35820000-8) (Мішок спальний чорного кольору) - Support equipment (35820000-8) (Sleeping bag black tag1); Information: Estimated total value: 36 468 000 UAH including VAT.
Відтак, суд першої інстанції вірно вказав, що Державна аудиторська служба України в оскаржуваному висновку необґрунтовано встановила порушення позивачем частини сьомої статті 3 цього Закону та зобов'язала здійснити заходи щодо усунення цього порушення, а тому спірний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі правомірно скасовано.
При цьому, доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, позаяк апеляційна скарга не містить суттєво інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені у відзиві на позовну заяву, з урахуванням яких, суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.
Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя-доповідач В. В. Кузьменко
Судді: О. М. Ганечко
Я. М. Василенко
Повний текст постанови складено 01.07.2022.