30 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/20922/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,
розглянувши у відкритому судовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року (суддя Маковська О.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 09.02.2022 року) у адміністративній справі №160/20922/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, суд -
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - відповідач 1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 3), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 №234 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки щодо його неуспішного проходження атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3320к від 19.10.2021 року про його звільнення з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року; поновити його на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року позовні вимоги задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №234 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3320к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» з 22.10.2021 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 23.10.2021 року; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по 09.02.2022 року у розмірі 26669,16 грн. (без урахування податків та зборів); стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 434 грн.; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 254 грн.
З рішенням суду першої інстанції не погодилась Дніпропетровська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права: розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року та порушенням норм процесуального права. Апелянт зазначав, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури за визначеними законом критеріями; результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 82 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93 балів); результати тестування відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив свій підпис, чим підтвердив їх достовірність. На думку апелянта, судом помилково зроблено висновок, що протокол засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020 року №12 про призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту, фактично є рішенням, яке ніким не скасовано та не виконано. Апелянт вважав, що рішення є процедурним, а не остаточним, оскільки новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту не затверджено. Апелянт зазначав, що під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 не складалися та до початку тестування ОСОБА_1 не подавались до кадрової комісії про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Апелянт зазначав, що фактично ОСОБА_1 прибув для проходження тестування, пройшов іспит і лише після отримання негативного результату звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв'язку із наявністю технічних збоїв. Апелянт зазначав, що дослідження п'ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) ОСОБА_1 до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, що залишилося поза увагою суду. Апелянт вважав, що єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано у судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження. Апелянт зазначав, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113, а тому наказ про звільнення ОСОБА_1 є законним.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Законом України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно п.7 розділу Прикінцевих і перехідних положень прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. Суд зазначав, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 82 балів, що є менше ніж прохідний бал (93) для успішного складання даного іспиту. Згідно протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року заяву ОСОБА_1 про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено та вирішено призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички; виключено ОСОБА_1 з переліку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Суд зазначив, що дане рішення першої кадрової комісії не було фактично виконано (реалізовано). Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та в подальшому, п'ятнадцятою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення від 13.09.2021 року №234 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Суд врахував, що п'ятнадцята кадрова комісія не скасовувала рішення першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а просто переглянула заяву ОСОБА_1 про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації. У подальшому наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3320к від 19.10.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року. Суд вирішуючи спір по суті, застосував практику Європейського Суду, зокрема рішення у справі «Рисовський проти України», зазначаючи важливість принципу «належного урядування». Суд, керуючись положеннями п.7 розділу І, п.3-1 розділу V Порядку №221, зазначив, що кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Суд зазначав, що п'ятнадцята кадрова комісія позбавила ОСОБА_1 можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення першої кадрової комісії про повторне проходження іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, суд вважав, що у даному випадку було допущено порушення принципу «належного урядування», оскільки державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Суд вважав, що рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №234 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси ОСОБА_1 , є обов'язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення його з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді. Суд зазначав, що наказ керівника прокуратури про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії, а тому у разі визнання протиправним рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, підлягає скасуванню наказ про звільнення прокурора з посади, а ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України підлягає поновленню на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 23.10.2021 року. Також підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення заробітної плати за вимушений прогул.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 17.07.2012 року по 22.10.2021 року. Відповідно до наказу Прокуратури Дніпропетровської області від 06.06.2017 року №577к ОСОБА_1 працював прокурором Павлоградської місцевої прокуратури.
Встановлено, що Законом України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 11, 12, 17, 18, пп.5 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно
пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 1, 4, 6 розділу ІІ, пунктів 2, 6 розділу V якого, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації 07.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Встановлено, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Встановлено, що 04.11.2020 року ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набрано 82 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).
Як вбачається з матеріалів справи, 05.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до першої кадрової комісії, в якій просив призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зазначаючи, що під час тестування перебував у стресовому стані, через психологічне навантаження, викликане проходженням атестації, а також тривалістю очікування іспиту, оскільки прибув 04.11.2020 року з міста Павлограда Дніпропетровської області до міста Києва для складання іспиту, який розпочався майже о 18 годині, що, у свою чергу, викликало погіршення загального самопочуття, яке у подальшому вплинуло на результати складання іспиту. Крім того, під час проходження вербального блоку тестування при обранні відповіді щодо вибору «двох понять одного порядку» ним було обрано дві відповіді. У подальшому, враховуючи неоднозначність вирішення запитання, ним виключено одне слово та обрано інше. Проте у системі зеленим виділено, як обраними, три відповіді, що не надано можливості перейти до іншого питання та знову необхідно було виключити третє слово. Яка відповідь прийнята системою невідомо. Така некоректна робота системи спостерігалась під час обрання з ряду, в якому були присутні слова: «люстра», «бра», «рибалка», «мисливство», «гачок», «риба», лампа» та інше. Зазначив, що під час проходження вербального тестування, коли таймер на екрані монітору показував, що до завершення тестування залишається 2 хвилини, після того, як він відповів на 27 запитання на екрані монітору замість наступного запитання відразу з'явився загальний результат іспиту за проходження вербального тестування. У зв'язку з вказаними обставинами він не зміг відповісти ще на три питання. У заяві зазначив, що про вказані обставини він повідомляв члену робочої групи, який, у свою чергу, вказав на необхідність звернення із заявою на електронну адресу відповідної комісії, яка зазначена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, оскільки саме такий механізм установлений для звернень під час проведення атестації.
Відповідно до протоколу №10 від 04.11.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення про затвердження списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2), до якого було включено ОСОБА_1 .
Встановлено, що згідно протоколу №12 від 20.11.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зокрема ОСОБА_1 . Кадрова комісія зазначила, що у заявах зазначено про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивчення доводів заявників, долучених документів, а, також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Кадрова комісія прийняла рішення про задоволення заяв, зокрема ОСОБА_1 , прийняла рішення про внесення заявників, зокрема ОСОБА_1 , до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Встановлено, що ОСОБА_1 у подальшому, 13.04.2021 року звертався до Генерального прокурора із заявою про повідомлення йому нової дати, часу та місця складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Листом Офісу Генерального прокурора від 20.04.2021 року №07-58034-20 його було повідомлено про те, що інформацію про дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки буде опубліковано на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. 21.05.2021 року ОСОБА_1 звертався до Генерального прокурора із запитом на отримання публічної інформації, де просив надати йому інформацію щодо розгляду першою кадровою комісією його заяви від 05.11.2020 року про надання дозволу на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Листом Офісу Генерального прокурора від 27.05.2021 року №27/5-1821вих21 ОСОБА_1 було надано копію протоколу №12 від 20.11.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про розгляд його заяви від 05.11.2020 року та виключення зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та яким призначено нову дату тестування без її визначення.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій було передано матеріали атестації прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 (протокол №1 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 року).
Встановлено, що 11.08.2021 року ОСОБА_1 звернувся до п'ятнадцятої кадрової комісії із заявою про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та листом Офісу Генерального прокурора від 19.08.2021 року №07-58034-20 його заяву направлено до розгляду п'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Встановлено, що 19.08.2021 року на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (протокол від 19.08.2021 року №3). Підставою для прийняття такого рішення було те, що під час тестування звернень ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Кадрова комісія не прийняла до уваги твердження ОСОБА_1 про невірне визначення системою результатів тестування. Як вбачається з протоколу №3 від 19.08.2021 року засідання п'ятнадцятої кадрової комісії, остання не скасовувала рішення першої кадрової комісії від 04.11.2020 року про затвердження списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2), до якого було включено ОСОБА_1 та від 20.11.2020 року про внесення ОСОБА_1 , до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Встановлено, що 13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №234 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням ним 82 балів, що є меншим за прохідний бал (93 бали) (протокол засідання №11).
Встановлено, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3320к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 року №234 (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року.
Відповідно до пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року №233 комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.0.2019 року №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, вищевказаний Порядок передбачає випадки складання іспиту прокурором в інший час (день) при умові якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
З системного аналізу п.7 Порядку вбачається, що однією із причин не складання іспиту є не складання іспиту з інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 04.11.2020 року перша кадрова комісія прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 до списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та 20.11.2020 року перша кадрова комісія прийняла рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. При цьому перша кадрова комісія у своєму рішенні зазначила, що були обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивчення доводів, долучених документів, а, також змісту проведеного інструктажу встановлено, що факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.
Суд зазначає, що ОСОБА_1 після 04.11.2020 року неодноразово звертався як до Офісу Генерального прокурора, так і до кадрової комісії про включення його до графіку складання іспиту, отже, ОСОБА_1 мав законні сподівання на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак 09.08.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), без виклику ОСОБА_1 та без будь-яких його пояснень кадровій комісії, було прийнято рішення про не включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та 13.09.2021 року було прийнято рішення №234 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням ним 82 балів, що є меншим за прохідний бал (93 бали).
При цьому, п'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередніх рішень першої кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення першої кадрової комісії процедурними, такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія.
Аналізуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначає, що таке рішення є підставою для звільнення з посади, тобто спричиняє для прокурора негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади, кадрова комісія є суб'єктом владних повноважень, наділена відповідними дискреційними повноваженнями щодо проведення атестації прокурорів, однак ці повноваження не можуть бути неосяжними та підлягають зовнішньому публічному контролю та оцінці, в тому числі судом. При цьому процес атестації, як і рішення про проходження атестації мають бути зрозумілими.
Враховуючи обставини у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №234 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є незаконним та підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3320к про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №234 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а тому також підлягає скасуванню, а, отже, підлягає поновленню ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з якої він був звільнений.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому слід застосовувати до спірних правовідносин положення трудового законодавства, зокрема ст.235 КЗпП України.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновками суду першої інстанції про стягнення на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за вимушений прогул, обрахованої відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 від 01.12.2021 року №21-56-21, розрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
При вирішенні справи, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.242 КАС України керується судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 року у справі №120/4055/20-а та від 19.05.2022 року у справі №480/3455/20.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про судовий збір» підлягає поверненню судовий збір, як зайво сплачений.
Встановлено, що ОСОБА_1 01.11.2021 року сплатив судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 грн., що підтверджується квитанцією від 01.11.2021 року №34411.
Суд помилково стягнув з власних бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 помилково сплачений ним судовий збір, який підлягає поверненню, як зайво сплачений.
Суд апеляційної інстанції вважає, що в цій частині рішення суду першої інстанції слід змінити.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід змінити у частині сплати судового збору, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 року у адміністративній справі №160/20922/21 - змінити, абзаци шостий та сьомий резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:
Повернути ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 908 грн. (дев'ятсот вісім) грн., сплачений згідно квитанції від 01.11.2021 року №34411 з Державного бюджету України.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова