23 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/6959/21 пров. № А/857/6480/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді: Кухтея Р.В.
суддів : Носа С.П., Обрізка І.М.,
з участю секретаря судового засідання: Кахнич Г.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (ухвалене головуючим-суддею Микитюком Р.В., час проголошення рішення 13 год 10 хв у м. Івано-Франківську, дата складання повного тексту судового рішення 28 лютого 2022 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) №170 від 13.09.2021, визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі - Спеціалізована прокуратура, відповідач-2) №690-к від 23.10.2021, поновити його з 30.10.2021 на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України, стягнути зі Спеціалізованої прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, звернути рішення до негайного виконання та встановити судовий контроль за виконанням судового рішення шляхом подання відповідачем звіту про виконання упродовж 10 днів з моменту його ухвалення.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2022 позовні вимоги були задоволені повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій через невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що подаючи заяву про переведення на відповідну посаду та намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою її проведення та погодився на їх застосування. На засіданні першої кадрової комісії було складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, до якого був включений ОСОБА_1 . При цьому, вказаною комісією відносно позивача не було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. За фактичними обставинами справи, які підтверджені належними доказами, наданими Офісом Генерального прокурора, позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема погіршення зору та неможливість розглянути дрібний шрифт у вербальному блоці тестування та бліді кольори геометричних фігур у блоці абстрактно-логічного мислення під проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивачем не спростовано доводів Офісу Генерального прокурора про те, шо він не звертався зі скаргами до членів комісії стосовно поганого самопочуття та некоректної роботи програмного забезпечення, а подав відповідну заяву після проходження етапу тестування та отриманого негативного результату. При цьому, Першою кадровою комісією не було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, а приймалось процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту без визначення конкретної дати. У подальшому П'ятнадцятою кадровою комісією було прийняте рішення про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких приймалось рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Отримавши такі матеріали, в тому числі, які стосувалися ОСОБА_1 , та вивчивши їх, Комісією було взято до уваги той факт, що позивач набрав менше від затвердженого прохідного балу для успішного складання іспиту та прийнято оспорюване рішення. Комісією було взято до уваги, що позивач з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я), а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом такого. Відтак, комісія дійшла висновку про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Додатково скаржник зазначає, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення, ніж те, яке мала б прийняти попередня кадрова комісія відсутні.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Суд апеляційної інстанції не прийняв відзив Спеціалізованої прокуратури, оскільки викладені у ньому обставини та їх обґрунтування, а також прохання є за своєю правовою природою приєднанням до апеляційної скарги. Відповідно така заява, з урахуванням вимог ч.2 ст.302 КАС України має бути оплачена судовим збором.
Заслухавши суддю-доповідача, представника скаржника Рапіти О.В., який підтримав апеляційну скаргу, позивача ОСОБА_2 , який заперечив проти її задоволення, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України.
08.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації буде звільнений з посади.
Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 83 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв'язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
05.11.2020 ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він погано себе почував.
Протоколом №11 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені ним причини могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Дане рішення у подальшому не оскаржувалось та не скасовувалось.
Згідно листа Першої кадрової комісії, комісією було вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Надалі, наказом Генерального прокурора України №239 від 22.07.2021 було утворено П'ятнадцяту кадрову комісію.
Після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П'ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до плану графіку та про неуспішне проходження ним атестації, на підставі яких у подальшому прийнято рішення №170 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».
На підставі вказаного рішення наказом керівника Спеціалізованої прокуратури №690-к від 23.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України.
Вважаючи протиправними оспорювані рішення та наказ про звільнення, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду із зазначеним позовом.
Задовольняючи повністю позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії є протиправним з огляду на те, що Перша кадрова комісія, визнавши наявність у позивача причин, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування, дійшла висновку про наявність підстав для перездачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, тоді як П'ятнадцята кадрова комісія, не вбачаючи таких підстав та не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, нівелювала законні очікування позивача щодо перездачі іспиту, тим самим проявила непослідовність та не передбачуваність, що суперечить змісту принципам належного урядування та правової визначеності, які є невід'ємною складовою верховенства права. Дійшовши висновку про протиправність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії та наявності підстав для його скасування, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував оспорюваний наказ про звільнення позивача, поновив його на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021 та стягнув зі Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 77349,65 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до ст.4 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VII), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25.09.2019) №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку з чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно п.6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Згідно п.14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно п.9, 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Вказана у п.9 розділу І Порядку №221 заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Так, згідно пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про да ту, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал.
Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані з проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V вказаного Порядку та ці положення поширюються на всі етапи атестації.
Відповідно до п.1 розділу V Порядку №221, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3 розділу V Порядку №221).
Відповідно до п.3-1 розділу V Порядку №221, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Згідно п.4 розділу V Порядку № 221, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до п.5-6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Окрім того, встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. При цьому, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ.
Відповідно до п.12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно пунктів 5 та 6 Розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно п.5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 83 бали, що є меншим за прохідний бал, та звернувся 05.11.2020 до Першої кадрової комісії із заявою щодо повторного складання вказаного іспиту, у якій вказав на обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання ним іспиту, а саме погане самопочуття, у зв'язку з чим він звертався до Головного військово-медичного клінічного центру Червоної зірки «ГВКГ», де йому встановлено діагноз «Гіпертрофічна хвороба 1 ступеня, гіпертрофічний криз» та надано звільнення від проходження службових обов'язків.
Першою кадровою комісією вказану заяву ОСОБА_1 було задоволено (протокол №11) та вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки огляду на причини, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Колегія суддів звертає увагу, що таке рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №11, на час вирішення спору є чинним, оскільки будь-яких доказів про його скасування відповідачами не надано як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і у ході апеляційного перегляду.
Водночас суд першої інстанції доречно зауважив про наявність в матеріалах справи листа, який адресований ОСОБА_1 від Першої кадрової комісії, яким його повідомлялось, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Колегія суддів зазначає, що ні Закон №113-ІХ, ні Порядок №221, не дають правових підстав П'ятнадцятій кадровій комісії ревізувати рішення Першої кадрової комісії, яка є комісією такого ж рівня, скасовувати їх або не враховувати при проведенні процесу атестації прокурорів.
На підставі наведеного у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на реалізацію вищевказаного рішення Першої кадрової комісії.
Колегія суддів враховує, шо Перша кадрова комісія визнала наявність відносно позивача причини, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Разом з цим, як правильно зазначив суд першої інстанції, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П'ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб'єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про не включення позивача до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято рішення №170 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».
На думку колегії суддів, визначальним є саме те, що Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб'єктам публічної адміністрації.
Позивач очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, зокрема, що йому буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено п.2 Розділу III Порядку №221. Тобто, позивач за наслідками прийняття Першою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом №11 набув відповідних легітимних очікувань, щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку№221.
Наведені обставини свідчать про те, що позивач виконав усі залежні від нього дії задля нової здачі іспиту, натомість комісія, визнавши факт існування причин, які не дали змогу на об'єктивну здачу , протиправно не визначила нового часу (дати) складання позивачем іспиту, відповідно до положень Порядку №221, чим не надала позивачу можливості завершити другий етап атестації та перейти до третього етапу - проведення співбесіди.
Таким чином, фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісії, в тому числі П'ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.
У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява № 26713/05, § 35).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Перевіривши правомірність оспорюваного позивачем рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що таке вказаним вище критеріям не відповідає, тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно прийнятий на підставі вказаного рішення наказ керівника Спеціалізованої прокуратури №2328к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 » також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи висновок суду про незаконність звільнення позивача, останній підлягає поновленню на посаді.
Таким чином, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на тій посаді та у тому органі, з якого його протиправно звільнено, а саме : на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України.
Враховуючи висновки суду першої інстанції про протиправність оспорюваних вище рішень, як наслідок підлягає до задоволення вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Перевіривши розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який здійснив суд першої інстанції, колегія суддів вважає його правильним.
Згідно ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерела права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006).
Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року по справі №300/6959/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
І. М. Обрізко
Повне судове рішення складено 01.07.2022