22 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/7397/21 пров. № А/857/6536/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р. Й.,
суддів Гуляка В. В.,
Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання Петрунів В. І.,
позивача ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 березня 2022 року (ухвалене в місті Івано-Франківську суддею Шумеєм М. В.; дата складення рішення в повному обсязі 07 березня 2022 року) в адміністративній справі № 300/7397/21 за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати пункт 9 протокольного рішення засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 серпня 2021 року в частині не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 382 від 13 вересня 2021 року;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1106к від 20.10.2021, яким його звільнено з посади начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року;
- поновити його у Івано-Франківській окружній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 23.10.2021;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 23.10.2021 по 02.03.2022;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його в Івано-Франківській окружній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області, з 23 жовтня 2021 року;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури середнього заробітку на його користь за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 23.10.2021, у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, оскільки після початку відведеного часу на проходження тестування, тестування відбувалося із тривалими часовими перервами між прийняттям системою відповідей позивача на тестові питання: перехід від одного до іншого питання здійснювався не відразу, система працювала повільно, зависала. В результаті чого, він був позбавлений можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові запитання, з технічних причин, що не залежали від нього. Першою кадровою комісією задоволено заяву про повторне проходження тестування. Натомість, П'ятнадцятою кадровою комісією протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про його звільнення із займаної посади.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року позов задоволено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 20 908 гривень.
Не погодившись із рішенням суду, його оскаржили відповідачі, які вважають, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права. Тому просять скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації), набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 вирішено призначити нові час та дату складання іспиту для позивача, з огляду на наявність причин, які могли негативно вплинути на результат тестування.
Проте, після цього на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання, щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, і підстав для повторного проходження позивачем тестування не встановлено.
Зазначає, що дослідження П'ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, що залишилося поза увагою суду.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення прокурора, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, тому позивача правомірно звільнено.
Представник позивача подав відзиви на апеляційні скарги, у яких вказав, що фактично рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020 констатовано, шо під час іспиту існували обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту, тому йому повторно надано можливість скласти іспит, проте 13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення № 382 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким позивача фактично було припинено його участь в атестації. Тому, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представники відповідачів, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибули, що відповідно до приписів частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.
У судовому засіданні позивач, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно частково задовольнити з таких підстав.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача.
Як видно з матеріалів справи, під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 90 балів.
З метою допуску його до повторного проходження тестування, ОСОБА_1 подав до Кадрової комісії № 1 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності, комп'ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), внаслідок чого він несвоєчасно міг відповідати на тестові запитання та затрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання.
Відповідно до змісту протоколу № 12 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.11.2020, заяву позивача задоволено.
П'ятнадцята кадрова комісія як правонаступник Першої кадрової комісії протоколом № 5 від 20.08.2021 вирішила відмовити ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
П'ятнадцята кадрова комісія відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення за № 382 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 20.10.2021 № 1106к, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області (підстава: рішення кадрової комісії № 382 від 13.09.2021).
Незгода позивача із вказаними рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокуратури Івано-Франківської області стали підставою для її звернення з цим позовом до суду.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 № 382 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним. Враховуючи, що оскаржувані акти - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов'язаними. І, наявність наказу прокурора Івано-Франківської області від № 1106к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №382 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) (далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку з чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Так, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з приписами пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено приписами розділу ІІ Порядку № 221.
Так, згідно з пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про да ту, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано, з використанням комп'ютерної техніки, у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V вказаного Порядку та ці положення поширюються на всі етапи атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Приписами пункту 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку № 221).
За правилами пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).
Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Приписами пунктів 5-6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
З наведеного видно, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Окрім того, встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. При цьому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
Відповідно до пункту 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з пунктами 5 та 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як видно з матеріалів справи, 06 листопада 2020 року позивач при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал, та звернувся до Першої кадрової комісії із заявою щодо повторного складання вказаного іспиту, у якій вказав на обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання ним іспиту.
Першою кадровою комісією вказану заяву позивача було задоволено (протокол від 20 листопада 2020 року № 12) та вирішено, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для з огляду на причини, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Апеляційний суд звертає увагу не те, що таке рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, на час вирішення спору є чинним, позаяк будь-яких доказів його скасування відповідачами не надано, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і у ході апеляційного перегляду.
Проте, нова дата, час та місце складання іспиту вказаним рішенням Першої кадрової комісії не була встановлена, оскільки, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221, такі зазначаються у графіку складання іспитів, який формує відповідна кадрова комісія.
При цьому, ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221, ні Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, не дають правових підстав П'ятнадцятій кадровій комісії ревізувати рішення Першої кадрової комісії, яка є комісією такого ж рівня, скасовувати їх або не враховувати при проведенні процесу атестації прокурорів.
Зважаючи на ці обставини, у суду першої інстанції були належні правові підстави та фактичні обставини для висновку про те, що у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на реалізацію рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20 листопада 2020 року № 12.
Приписами частини другої статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
На переконання апеляційного суду, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 382 є протиправним, позаяк не відповідає вищезазначеним критеріям.
Внаслідок цього протиправним є і наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1106к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що відповідач не довів належними доказами правомірності прийнятих рішень, що має наслідком задоволення позову шляхом визнання протиправними і скасування таких рішень суб'єкта владних повноважень.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.
У позовній заяві позивач просить поновити його на посаді, що є рівнозначною посаді начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 23.10.2021.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося з порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді, що є рівнозначною посаді начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області є безпідставною, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивача необхідно поновити на попередній роботі, а саме на посаді начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області.
Відтак, з метою належного вирішення спору, колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити, виключивши в абзацах п'ятому та сьомому резолютивної частини рішення слова «у Івано-Франківській окружній прокуратурі», «що є рівнозначною посаді».
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних)днів за цей період.
При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів враховує довідку Івано-Франківської обласної прокуратури від 28 жовтня 2021 року за № 21-402 вих21 про заробітну плату ОСОБА_1 із зазначенням у ній розміру середньоденної заробітної плати в розрахунку на один робочий день - 386,40 грн (т. 3, а.с. 12).
Оскільки період вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 02 березня 2022 року становить 90 робочих днів, тому з відповідача Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 34 776 грн 00 коп. (90 робочих днів Ч 386,40 грн = 34 776 грн).
Відтак, з метою належного вирішення спору, колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити, доповнивши абзац шостий резолютивної частини рішення словами «в сумі 34 776 (тридцять чотири тисячі сімсот сімдесят шість) грн 00 коп.».
Також колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнутих на користь позивача витрат на правничу допомогу з огляду на таке.
Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частинами першою, другою та пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
З урахуванням зазначених вище приписів статей 132, 139 КАС України документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
За приписами частин третьої - сьомої статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд також враховує чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (пункт 2 частини дев'ятої статті 139 КАС України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 суд висловив правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п'ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.12.2018 у справі № 826/856/18.
На обґрунтування вказаних витрат позивач додав до матеріалів справи Акт здачі-приймання наданих послуг (т. 3, а.с. 140, 141).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення суми витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 20000,00 грн.
З приводу вказаного колегія зауважує, що суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об'єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 200/14113/18-а.
Згідно зі статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами.
Колегія суддів при визначенні розміру відшкодування витрат на правову допомогу, враховує визначені договором про надання правничої допомоги та представництво сторін послуги і зазначає, що вказана справа є справою незначної складності; також за вказаною категорією справ існує значна судова практика.
У зв'язку із вказаним колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34 - 36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині розміру стягнутих витрат на правничу допомогу і вважає його завищеним з огляду на таке.
Як видно із Акта № 1 здачі-приймання наданих послуг, загалом адвокатом Мигалем Х. О. затрачено 31 годину.
Відтак, вартість однієї години наданих послуг буде складати:
20 000 грн (загальна вартість послуг/робіт) : 31 годину = 645 грн.
Аналізуючи обсяг витраченого часу на надання цих послуг, колегія суддів зауважує, що певні дії та документи пов'язані між собою, частково повторюють зміст інших, як-от клопотання, запити, заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та уточнення вказаної заяви, позовна заява та відповіді на відзив тощо.
Тому, колегія суддів вважає, що для виконання наданих послуг загалом буде достатнім час - 8 годин. Отже, розмір витрат на правничу допомогу, який підлягає стягненню на користь позивача, буде складати: 645 грн Ч 8 год. = 5160 грн.
Враховуючи сплачений при подачі позову судовий збір в сумі 908 грн, загальна сума судових витрат буде складати: 5160 грн + 908 грн = 6068 грн.
Відтак, з метою відшкодування належного розміру витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити, замінивши в абзаці дев'ятому резолютивної частини рішення слова і цифру «20 908,00 (двадцять тисяч дев'ятсот вісім)» словами і цифрою «6068 (шість тисяч шістдесят вісім)».
У решті рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, позаяк вказана категорія справ не підпадає під перелік справ у спорах, які зазначені в частині четвертій статті 12 КАС України і розглядаються виключно за правилами загального позовного провадження.
Відтак, вирішення питання, у якому провадженні необхідно розглядати вказану справу, віднесено до розсуду суду.
Як видно із ухвали суду першої інстанції від 27 січня 2022 року (т. 2 а.с. 116 - 118), при вирішенні питання щодо виду провадження, у якому треба було розглядати справу, суд першої інстанції врахував також приписи статті 257 КАС України і правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 05 серпня 2021 року в справі № 200/5490/20-а та від 09 листопада 2021 року в справі № 826/17790/14.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції норми процесуального права порушені не були.
Згідно з частиною першою статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, проте встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції змінити рішення суду першої інстанції шляхом зміни його резолютивної частини.
Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02 березня 2022 року в адміністративній справі № 300/7397/21 змінити,
виключивши в абзацах п'ятому та сьомому резолютивної частини рішення слова «у Івано-Франківській окружній прокуратурі», «що є рівнозначною посаді»;
доповнивши абзац шостий резолютивної частини рішення словами «в сумі 34 776 (тридцять чотири тисячі сімсот сімдесят шість) грн 00 коп.»;
замінивши в абзаці дев'ятому резолютивної частини рішення слова і число «20 908,00 (двадцять тисяч дев'ятсот вісім)» словами і числом «6068 (шість тисяч шістдесят вісім)».
У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
Постанова складена в повному обсязі 01 липня 2022 року.