Справа № 120/16323/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Воробйова І.А.
Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.
28 червня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Полотнянка Ю.П.
суддів: Смілянця Е. С. Драчук Т. О. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Лунь Т. С.,
представника відповідачів: Сосницької І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Подільська окружна прокуратура Одеської області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку,
в листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - комісія, відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (далі - Одеська обласна прокуратура, відповідач 2 ) із позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 46 про неуспішне проходження прокурором атестації;
- зобов'язати призначити дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 р. №2321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадровоїк омісії про несуспішне проходження атестації - з 29 жовтня 2021 р;
- поновити ОСОБА_1 з 30.10.2021 р. прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області або в рівнозначній місцевій або окружній прокуратурі - на посаді , що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільонено , та поновити в органах прокуратури України;
- стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по дату постановлення рішення суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05.04.2022 позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 46 в частині шостого питання порядку денного щодо неуспішного проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2321 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновлено з 30.10.2021 ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області та поновити в ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 05.04.2022 в розмірі 39253,68 грн;
- в решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційних скарг апелянти вказали, що позивач за результатами іспиту другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії від 17.11.2020 №10, комісія, розглянувши заяву позивача про повторне проходження іспиту у зв'язку з технічними причинами, керуючись п.7 розділу І Порядку №221 вирішила призначити нові час та дату складання іспиту для ОСОБА_1 . Таким чином, комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення про успішне/неуспішне проходження атестації та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без зазначення конкретної дати. Новий час та дату складання іспиту вказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено, тому рішення третьої кадрової комісії не є виконаним. При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строк, протягом якого повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач до або під час проходження другого етапу атестації повідомляв третю кадрову комісію про технічні збої в роботі компютерної техніки, що є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Окремо зазначено, що тестування на загальні здібності та навички відбувається за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, наданого ТОВ Сайметрікс-Україна. Інструмент PSYMETRICS - це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних га інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів. Інструмент PSYMETRICS повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів, ТОВ Сайметрікс-Україна було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту та фіксування технічних збоїв.
П'ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Крім того, суд безпідставно прийняв рішення про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області.
Представник відповідачів підтримала доводи апеляційних скарг та просила їх задовольнити.
Позивач в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 22.06.2022 від позивача до суду надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач з 06.11.2003, 1.01.2016 та з 08.10.2019 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 06.11.2003.
09.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
02.11.2020 позивачем складено тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки в ході якого набрано 88 балів.
Протоколом третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Протоколом засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 28.08.2021 (п. 6) щодо розгляду питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування члени комісії вирішили не включати до графіку складання іспиту.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №46 від 13.09.2021 визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 88 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до співбесіди.
Наказом Одеської обласної прокуратури №2321к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2019 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Не погоджуючись із рішеннями про непроходження атестації та, відповідно, із звільненням позивач звернувся до суду із цим позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 46 в частині шостого питання порядку денного щодо неуспішного проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є протиправним та підлягає скасуванню. Суд зазначив, що п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 (протокол №8) та від 13.09.2021 №46 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування.
Суд наголосив, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №46 про неуспішне проходження позивачем атестації є обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Оскільки судом визнано протиправним рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №46 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню саме в Подільській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Котовській місцевій прокуратурі Одеської області, а не, як просить позивач, в інших органах Одеської області.
Також, суд дійшов висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 39 253, 68 грн.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 за №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 за №113-IX (далі - Закон №113-IX), який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно із пунктами 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено редакції, де вказано, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Також Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції й інші пункти (10, 11, 17, 19) розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ. Відповідно до вказаних змін, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).
Згідно з пунктом 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, 02.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів, що є меншим за прохідний бал.
Позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою від 17.11.2020 щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Третьою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, відповідно до якого вирішено, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Проте конкретної дати складання іспиту друга кадрова комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 і дотепер є чинним.
У подальшому наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, та наказом від 16.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
П'ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення від 28.08.2021 (протокол №8), яким вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 №46 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 88 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Отже станом на час розгляду справи існує два протилежних рішення, а саме: рішення третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020, та рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021, оформлене протоколом №8, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
При цьому Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, суд не приймає до уваги доводи апелянта щодо належного функціонування інструменту PSYMETRICS, яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 02.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп'ютерного обладнання.
Приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №8 від 28.08.2021, всупереч рішенню третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 17.11.2020 (протокол №10) п'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
Враховуючи, що п'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, суд дійшов висновку, що рішення №46 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з порушенням частини другої статті 19 Конституції України, та не відповідає принципу верховенства права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказане рішення є протиправним і підлягає скасуванню. Отже позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
При цьому судом першої інстанції правильно відхилено посилання відповідачів на правові висновки Верховного Суду, оскільки обставини у зазначених відповідачами справах не є ідентичними тим, що розглядаються у даній справі.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2321 к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача з 30.10.2021 на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області або в рівнозначній місцевій або окружній прокуратурі - на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено, колегія суддів зазначає наступне.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "..." звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади, а юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Враховуючи, що судом першої інстанції правомірно визнано протиправним рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №46 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури.
Щодо установи, в яку слід поновити позивача апеляційний суд зазначає наступне.
Судм встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 виключено в Одеській обласній прокуратурі Котовську місцеву прокуратуру.
Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур , зокрема визначено територіальну юрисдикцію Подільської окружної прокуратури - Подільський район у межах: Балтської міської територіальної громади ; Кодимської міської територіальної громади; Куяльницької сільської територіальної громади; Окнянської селищної територіальної громади; Піщанської сільської територіальної громади; Подільської міської територіальної громади; Слобідської селищної територіальної громади.
При цьому, постановою ВРУ «Про перейменування деяких населених пунктів» №1353-VIII від 12.05.2016 м. Котовськ було перейменовано в м. Подільськ та входить до складу Подільської міської територіальної громади.
Також Генеральним прокурором прийнято наказ №2ш від 17.02.2021, яким внесено зміни до штатних розписів обласних прокуратур, яким виключено Котовську місцеву прокуратуру та встановлено Подільську окружну прокуратуру.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач підлягає поновленню саме в Подільській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Котовській місцевій прокуратурі Одеської області, а не, як просить позивач, в інших органах Одеської області.
Щодо стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період за період з 01.11.2021 по дату винесення судового рішення, колегія суддів зазначає таке.
Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплат.
Таким чином, у період вимушеного прогулу позивача з 01.11.2021 по 05.04.2022 на користь позивача з Одеської обласної прокуратури підлягає стягненню середній заробіток з обов'язковими платежами і відрахуваннями.
Згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 08.11.2021 №21-301, заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 7 814,39 грн., а середньоденна заробітна плата становить 363,46 грн.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 38253,68 грн. ( 363,46 грн х 108 р.дн.).
В контексті викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційних скарг встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 01 липня 2022 року.
Головуючий Полотнянко Ю.П.
Судді Смілянець Е. С. Драчук Т. О.