Справа № 640/2103/21 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.
30 червня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого - судді Парінова А.Б.,
суддів: Беспалова О.О.,
Грибан І.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" (надалі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач), в якій позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок від 18.01.2021 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-11-000441-а, яка проведена філією "Українська залізнична швидкісна компанія акціонерного товариства "Українська залізниця".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає що внесені зміни до тендерної документації, що в завантаженому документі з назвою "ТД ТО обладнання ШЕП зі Змінами.dос" (документ Microsoft Word), який доступний до перегляду в електронній системі закупівель Prozorro, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду. Зміни в документі "ТД ТО обладнання ШЕП зі Змінами.dос" відображені через вкладку "Рецензування" програми Microsoft Word, яка відображає усі внесені зміни у вигляді закреслених даних. Дані зміни доступні для перегляду, та можуть не відображатись лише в разі персональних (особистих) налаштувань вкладки "Рецензування" на робочому місці користувача ПК. В окремому документі "Зміни_ТО обладнання ШЕП.dос" оприлюднено перелік змін, що вносились. Даний перелік складається із 9 пунктів, та повністю відповідає змінам в тендерній документації, відображеним у вигляді закреслених даних у документі "ТД_ТО обладнання ШЕП_зі_Змінами.dос". Таким чином, позивач наголошує, що Замовником дотримано вимоги частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", та усі внесені зміни відображені в тендерній документації у вигляді закреслених даних. Також, позивачем зазначено, що з оприлюдненого висновку не можливо встановити посадову особу органу державного фінансового контролю, яка склала та підписала висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником, чим порушено частину 6 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано висновок від 18.01.2021 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-11-000441-а, яка проведена філією "Українська залізнична швидкісна компанія акціонерного товариства "Українська залізниця";
- стягнено на користь акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" AT "Укрзалізниця" (адреса: 03680 м. Київ, вул. Тверська 5, код ЄДРПОУ 40075815) судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 2 270, 00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22 корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689).
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що пояснення Замовника щодо дотримання ним порядку внесення змін до тендерної документації суперечать вимогам частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", так як Законом визначено чіткий порядок внесення змін, а саме шляхом закреслених даних. Відображення через вкладку "Рецензування" програми Microsoft Word - не відповідає вимогам Закону №922, оскільки зміни у вигляді закреслених даних не відображаються користувачам електронної системи закупівель.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав до суду.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було проведено відкриті торги на закупівлю "Код ДК 021:2015-50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги (Послуги з технічного обслуговування обладнання, яке використовується для обслуговування швидкісних електропоїздів)" (оголошення в електронній системі закупівель Prozorro номер UA-2020-02-11-000441-а).
На підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за №UA-2020-02-11-000441-а (наказ від 29.12.2020 № 260 "Про початок здійснення моніторингу закупівель").
За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-11-000441-а, посадовою особою Східного офісу Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено В.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та 18.01.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель.
Зазначеним висновком встановлено, що позивач зміни до тендерної документації не відобразив у вигляді закреслених даних, чим порушив вимоги частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених Даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Позивач, не погоджуючись з даним висновком Східного офісу Держаудитслужби, звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що на виконання вимог абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону "Про публічні закупівлі" замовником оприлюднено нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації з урахуванням внесених змін, при цьому така редакція містить положення, до яких внесені зміни у вигляді закреслених даних, так само оприлюднено перелік змін в окремому файлі.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон про фінансовий контроль) Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі», яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин, частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч. ч. 2-4 ст. 71 Закону.
Приписи частини 6 статті 71 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При цьому, за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до частини 8 статті 71 Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною 20 статті 71 Закону передбачено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форма висновку, а також порядок її заповнення, як вірно зазначено судом першої інстанції, регламентовано Порядком №86, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин.
Щодо порушення позивачем вимог частини 2 статті 23 Закону в частині невідображення у вигляді закреслених даних положень тендерної документації, до яких вносилися зміни.
Згідно частини 2 статті 23 Закону (у редакції, яка була чинною на момент початку процедури закупівлі) зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, що Протоколом засідання тендерного комітету від 20.02.2020 №11/20 затверджено зміни до тендерної документації для учасників торгів щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю: Код ДК 021:2015 - 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги (Послуги з технічного обслуговування обладнання, яке використовується для обслуговування швидкісних електропоїздів).
При цьому, в системі "Prozorro" були опубліковані:
- тендерна документація у вигляді нової редакції (файл з назвою "ТД_ТО обладнання ШЕП_зі_Змінами.dос");
- перелік змін, що вносяться (файл з назвою "Зміни_ТО обладнання ШЕП. dос").
Так, колегією суддів, дослідивши зміст нової редакції тендерної документації (документ "ТД_ТО обладнання ШЕП_зі_Змінами.dос"), встановлено, що в зазначеному документі, внесені зміни до тендерної документації, відображені шляхом стандартної функції рецензування MS Office та повністю доступні для перегляду, а саме: закреслені старі та вказані нові дані на наступних сторінках нової редакції тендерної документації (файл "ТД_ТО обладнання ШЕП_зі_Змінами.dос"):
- на сторінці 3 тендерної документації;
- на сторінці 7 тендерної документації;
- на сторінці 12 тендерної документації;
- на сторінці 25 тендерної документації;
- на сторінці 26 тендерної документації;
- на сторінці 28 тендерної документації;
- на сторінках 42-43 тендерної документації;
- на сторінці 57 тендерної документації.
Крім того, суд першої інстанції звернув увагу, а відповідачем не спростовано, що під час дослідження файла з назвою "Зміни_ТО обладнання ШЕП.dос" встановлено, що зазначений файл містить перелік з 9 пунктів змін, який повністю відповідає змінам в тендерній документації, відображеним у вигляді замінених даних у документі "ТД_ТО обладнання ШЕП_зі_Змінами. dос".
Отже, на виконання вимог абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону замовником оприлюднено нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації з урахуванням внесених змін, як і оприлюднено перелік змін в окремому файлі.
Апелянтом не доведено та документально не підтверджено, що позивачем всупереч вимог Закону, положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, не відображені у вигляді закреслених даних, оскільки, колегією суддів досліджено документи та вставновлено наявність закреслень даних та відображення нових даних.
Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року по справі № 120/1297/20-а та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним відзиву на адміністративний позов, а отже, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 311, 313, 315-316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року -залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя А.Б. Парінов
Суддів: О.О. Беспалов
І.О. Грибан