Провадження № 11-кп/803/1519/22 Справа № 216/8267/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
28 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 12015040770002102, № 12019040230000597, № 12020040230001459 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 10.01.2022 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,
В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв'язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зарахувати ОСОБА_8 весь строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання, пом'якшити призначене обвинуваченому покарання, та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, обмежившись фактично відбутим строком покарання.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував не всі обставини, що пом'якшують покарання, а саме те, що обвинувачений має постійне місце проживання, характеризується позитивно, вину визнав повністю, щиро розкаюється, частково відшкодував шкоду, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також, що відсутні цивільні позови та потерпілі не наполягали на суворому покаранні.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив декілька епізодів крадіжок на протязі 2015-2019 років.
Також обвинувачений був затриманий за вчинення кримінальних правопорушень в межах цього кримінального провадження, однак суд частково застосував ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року), а саме за період з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року до набрання вироком законної сили, хоча також необхідно врахувати в цей строк період з 2015 по 2018 роки.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2022 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; строк відбування покарання обчислювати з 22.02.2022 року, зарахувавши у строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, маючи не зняту і не погашену у законному порядку судимість, певних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив корисливі тяжкі злочини.
Так, ОСОБА_8 16.07.2015 року приблизно о 19.00 годині, повторно, діючи, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, шляхом вільного доступу з території домоволодіння АДРЕСА_3 таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Lenоvо S 580» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 3600 грн. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав потерпілій ОСОБА_11 майнового збитку на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , 21.09.2015 року у вечірній час доби повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, шляхом вільного доступу з території домоволодіння АДРЕСА_4 таємно викрав різне майно, належне ОСОБА_12 , на загальну суму 1900 грн. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдав потерпілому ОСОБА_12 майнового збитку на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , вночі 31.07.2015 року повторно, діючи, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, шляхом вільного доступу через незамкнені двері проник до приміщення буд. АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав різне майно, належне ОСОБА_13 , на загальну суму 4000 грн. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав потерпілій ОСОБА_13 майнового збитку на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_8 04.09.2015 року у денний час доби повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, шляхом розбиття скла вікна через віконний отвір проник до приміщення буд. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав різне майно, належне ОСОБА_14 , на загальну суму 25 299 грн. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав потерпілій ОСОБА_14 майнового збитку на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , 14.09.2015 року приблизно о 14.30 годин повторно діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, знаходячись поблизу магазину «Економ клас» по вул. Лермонтова, 18 Центрально-Міського району м. Кривий Ріг, діючи відкрито та усвідомлюючи, що його дії є явними, шляхом ривку з шиї ОСОБА_15 відкрито викрав належний їй золотий ланцюжок вагою 15 гр 585 проби вартістю 8000 грн з золотим хрестиком вагою 4 г 585 проби вартістю 2000 грн. Привласнивши відкрито викрадений ланцюжок з хрестиком, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав потерпілій ОСОБА_15 майнового збитку на загальну суму 10 000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 21.02.2019 року приблизно 07.00 годині діючи повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, прибув до квартири АДРЕСА_6 , де шляхом пошкодження вікна даної квартири проник до її приміщення. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 знаходячись у вказаній квартирі, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю потерпілої та свідків, таємно викрав різне майно на загальну суму 1250 грн. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_16 матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 29.07.2020 року, приблизно о 13.45 годин, знаходився поблизу магазину «Сільпо», який розташований за адресою м. Кривий Ріг, площа Визволення 1-К, де розмовляв з малознайомим ОСОБА_17 . В ході розмови потерпілий ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_8 про те, що у нього сіла батарея в мобільному телефоні та в цей час у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_17 . Зловживаючи довірою останнього, шляхом обману, діючи повторно та переслідуючи корисливу мету під вигаданим приводом поставити мобільний телефон заряджатися, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_17 передати належний йому мобільний телефон «HUAWEI Y5», заздалегідь не збираючись повертати його власникові, тим самим обманюючи його. ОСОБА_18 будучи впевнений в доброчесності намірів останнього передав ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон. Заволодівши даним мобільним телефоном ОСОБА_8 привласнив його та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 1990 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, а саме щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких та тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував під наглядом лікаря-нарколога, характеризується задовільно, частково відшкодував потерпілим завдану шкоду; обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання ОСОБА_8 , а саме, що він щиро розкаявся, частково відшкодував шкоду, а також його характеристику, а тому вказані обставини не підлягають повторному врахуванню.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина не була встановлена як на досудовому слідстві, оскільки вона не зазначена в обвинувальних актах (а.п. 186 зворот т.1, а.п. 5 т.3, а.п. 5 т.4), так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Посилання захисника на те, що обвинувачений має постійне місце проживання, а також, що відсутні цивільні позови та потерпілі не наполягали на суворому покаранні не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, два з яких є тяжкими.
Крім того, колегія суддів вважає, що вказані захисником обставини не можуть бути підставами для пом'якшення призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, захисником не наведено, а тому підстави для застосування більш м'якого покарання відсутні.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, вважаючи доводи захисника в цій частині не обґрунтованими.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув'язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2022 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; строк відбування покарання обчислювати з 22.02.2022 року, зарахувавши у строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2022 року ОСОБА_10 було засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; строк відбування покарання обчислювати з 10.01.2022 року, зарахувавши у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком від 07.10.2021 року з 26.09.2020 року по 09.01.2022 року включно.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.10.2021 року року ОСОБА_10 було засуджено за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпровського апеляційного суду від 04.08.2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; строк відбування покарання обчислювати з 26.09.2020 року.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2021 року року ОСОБА_10 було засуджено за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; строк відбування покарання обчислювати з 26.09.2020 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.08.2021 року вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.06.2021 року змінено, дії ОСОБА_10 перекваліфіковано з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71, ст.72 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці. В решті вирок залишено без змін.
Також з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017 року доручено начальнику ДУ “Софіївська виправна колонія №45” етапувати ОСОБА_8 до ДУ “Криворізька установа виконання покарань №3” для розгляду цього кримінального провадження (а.п.123 т.2).
З відповіді ДУ “Криворізька установа виконання покарань №3” на запит суду апеляційної інстанції вбачається, що обвинувачений на виконання вказаної ухвали прибув до установи 19.05.2017 року та вибув 30.03.2018 року по відбуттю строку покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2016 року.
Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.05.2019 року до ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.79-81 т.2), а ухвалою суду від 10.07.2019 року обвинуваченому змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт (а.п.50-51 т.5).
З листа ДУ “Криворізька установа виконання покарань №3” вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий 26.09.2020 року на виконання вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.11.2019 року (а.п.131 т.5).
Відповідно до ухвали Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.01.2022 року ОСОБА_8 тимчасово залишений в ДУ “Криворізька установа виконання покарань №3” для розгляду цього провадження.
Також з матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 (за епізодом від 04.09.2015 року), ч.2 ст.186 КК України, до 20.06.2017 року.
Відповідно до ст.1 Закону України “Про попереднє ув'язнення”, попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, попереднє ув'язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано зараховано строк попереднього ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, разом з тим, судом безпідставно не зараховано строк попереднього ув'язнення, який врахований вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2022 року, а саме, з 26.09.2020 року до 09.01.2022 року включно, а також перебування ОСОБА_8 в ДУ “Криворізька установа виконання покарань №3” з 19.05.2017 року по 30.03.2018 року для розгляду цього кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення, який зазначений у вироку від 10.01.2022 року, а саме, з 26.09.2020 року, однак не по 09.01.2022 року, а по 13.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, оскільки вказаний вирок на 13.01.2022 року не набрав законної сили, а також з 19.05.2017 року по 30.03.2018 року, з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року по 28.06.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону № 838-VIII, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув'язнення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з 22.02.2022 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув'язнення ОСОБА_8 з 26.09.2020 року по 13.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, з 19.05.2017 року по 30.03.2018 року, з 17.05.2019 року по 10.07.2019 року та з 14.01.2022 року по 28.06.2022 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4