24 червня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/17184/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Довгопол М.В.,
за участю:
секретаря судового засідання - Жукова А.Є.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Лазоренка Ю.М.,
представника відповідача - Дудника В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської митниці про визнання незаконними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії.
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 /позивач) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської митниці (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних заяв, просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ №145-о від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до 07 грудня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 167-о від 07 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 грудня 2021 року до 06 січня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 8-о від 05 січня 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 січня 2022 року до 09 лютого 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 34-о від 07 лютого 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 лютого 2022 року до 09 березня 2022 року;
- визнати дії Полтавської митниці протиправними та зобов'язати Полтавську митницю утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати;
- зобов'язати Полтавську митницю виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірні накази про відсторонення позивача від роботи у зв'язку з відсутністю вакцинації від COVID-19 є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки порушує статтю 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя), ст. 1 Протоколу 1, суперечить Закону України "Про захист від інфекційних хвороб", оскільки вакцинація не включена до календаря щеплень. Також відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом Міністерства охорони здоров'я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства здоров'я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 (у редакції наказу Міністерства здоров'я України 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 до вказаного календаря профілактичних щеплень в Україні не включені. Отже не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від короновірусної хвороби COVID-19, а тим паче відсторонювати від роботи та не сплачувати заробітну плату за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.
2. Стислий зміст заперечень відповідача
У наданому до суду відзиві на позовну заяву /а.с. 85-103, том 1/ представник відповідача проти позову заперечував, зазначивши, що відмова посадової особи митниці від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 04.10.2021 № 2153, за умови відсутності медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, згідно зі ст. 46 КзпП України визначається як підстава для її відсторонення від роботи в інших випадках передбачених законодавством.
3. Процесуальні дії по справі
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2021 року позовну заяву залишено без руху.
04 січня 2022 року позивач подала до суду уточнену позовну заяву.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 01.02.2022 .
31.01.2022 до суду від позивача надійшла уточнена позовна заява /а.с. 160-185 том 1/, в якій позивач просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ №145-о від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до 07 грудня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 167-о від 07 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 грудня 2021 року до 06 січня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 8-о від 05 січня 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 січня 2022 року до 09 лютого 2022 року;
- визнати дії Полтавської митниці протиправними та зобов'язати Полтавську митницю утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати;
- зобов'язати Полтавську митницю виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
У підготовчому судовому засідання 01.02.2022 протокольною ухвалою суду прийнято уточнену позовну заяву до розгляду.
10.02.2022 до суду від представника відповідача надійшли доповнення до відзиву на позовну заяву /а.с. 192-215 том 1/, в яких останній заперечував проти доводів позивача, зауваживши, що оскільки до визначеного строку (07.12.2021) ОСОБА_1 не усунуто причини відсторонення від роботи, визначені в наказі № 45-о, Полтавською митницею 07.12.2021 видано наказ № 167-о про відсторонення від роботи позивача до 06.01.2022, у подальшому ОСОБА_1 не усунуто причини відсторонення від роботи, визначені в наказі № 167-о, відтак митницею 05.01.2021 видано наказ № 8-о про відсторонення від роботи позивача до 09.02.2022.
21.02.2022 до суду від позивача надійшла уточнена позовна заява /а.с. 217-221 том 1/, в якій остання просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ №145-о від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до 07 грудня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 167-о від 07 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 грудня 2021 року до 06 січня 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 8-о від 05 січня 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 січня 2022 року до 09 лютого 2022 року;
- визнати незаконним та скасувати наказ № 34-о від 07 лютого 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 лютого 2022 року до 09 березня 2022 року;
- визнати дії Полтавської митниці протиправними та зобов'язати Полтавську митницю утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати;
- зобов'язати Полтавську митницю виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
У підготовчому судовому засіданні 22.02.2022 протокольною ухвалою суду прийнято уточнену позовну заяву до розгляду, закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 також частково задоволено заяву позивача про виклик свідків та викликано у судове засідання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 /а.с. 233 том 1/.
У судовому засіданні 24.06.2022 позивач та її представник підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити. Представник відповідача проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Заслухавши вступне слово учасників справи, показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , показання позивача як свідка, дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні правовідносини.
Наказом Полтавської митниці "Про призначення працівників" № 39-о від 14.07.2021 /а.с. 6, т. 1/ ОСОБА_1 призначено з 15.07.2021 на посаду старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Полтавської митниці в порядку переведення з Дніпровської митниці Держмитслужби.
14.07.2021 між ОСОБА_1 та Полтавською митницею в особі в.о. начальника митниці Дорофія Д.М. укладено контракт № 53 про проходження державної служби від 14.07.2021 /а.с. 7-9, т. 1/.
Наказом Полтавської митниці від 03.11.2021 № 75-кв "Про надання відпустки" ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку (ст. 19 Закону України "Про оплачувану відпустку") з 08 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року на 10 календарних днів /а.с. 48, т.1/.
Відповідно до наказу Полтавської митниці від 05.11.2021 № 145-о /а.с. 127, т. 1/ вирішено відсторонити з 08.11.2021 від роботи (виконання роботи) державних службовців Полтавської митниці за списком, що додається, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена законодавством та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я; встановлено строк відсторонення до 07 грудня 2021 року або до усунення причин, що його зумовили. Пунктом 3 наказу визначено начальнику відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - головному бухгалтеру Пономаренко Вікторії не здійснювати нарахування заробітної плати для осіб, які відсторонені від роботи (виконання робіт).
До списку державних службовців Полтавської митниці, які підлягають відстороненню від роботи (виконання робіт), що є додатком до наказу Полтавської митниці від 05.11.2021 № 145-о /а.с. 128 том 1/, включено ОСОБА_1 .
Примірник вказаного наказу містить підпис позивача про ознайомлення з наказом, її не згоду та намір оскаржувати, 05.11.2021.
Водночас із показань позивача в якості свідка, наданих за її згодою в ході розгляду справи відповідно до статті 216 Кодексу адміністративного судочинства України, слідує, що запис про ознайомлення із наказом 05.11.2021 проставлено нею фактично 08.11.2021 з огляду на те, що з 08.11.2021 позивач перебувала у відпустці відповідно до наказу Полтавської митниці від 03.11.2021 № 75-кв, відтак не могла бути присутньою на роботі у цей день, водночас візит позивача на роботу 08.11.2021 був зумовлений необхідністю з'ясування обставин відсторонення її від роботи під час відпустки.
Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в ході розгляду справи стверджували, що позивач безпосередньо ознайомилася із текстом наказу від 05.11.2021 № 145-о у день видачі наказу, про що проставила свій підпис, а 08.11.2021 приходила з інших причин. Суд зауважує, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неодноразово посилалися на те, що не пам'ятають окремі факти, деталі, свідок ОСОБА_3 плуталася у показаннях, у зв'язку з чим такі показання оцінюються судом критично.
18.11.2021 ОСОБА_1 звернулася до Полтавської митниці із заявою, в якій просила перевести її на дистанційну роботу /а.с. 140 том 1/, на яку отримала відповідь від 02.12.2021 за вих. №7.23-1/10/10/2231 /а.с. 144-145, том 1/, в якій зазначено, що переведення на дистанційний режим роботи не дозволить в повному обсязі здійснювати виконання своїх службових обов'язків, визначених посадовою інструкцією, контрактом від 14.07.2021 № 53, а також чинним законодавством про державну службу, а отже на даний час переведення на дистанційний режим роботи є недоцільним.
Крім того, позивач звернулася до відповідача з заявою від 18.11.2021, в якій просила негайно припинити неправомірні дії та забезпечити можливість виконувати обов'язки в повному обсязі відповідно до укладеного трудового договору та КЗпП України /а.с. 141-142 том 1/. На вказану заяву відповідач листом /а.с. 146-149 том 1/ рекомендував до закінчення дії наказу № 145-о пройти обов'язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.
Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" від 07.12.2021 № 167-о /а.с. 131 том 1/ ОСОБА_1 відсторонено з 08.12.2021 від роботи (виконання робіт) як таку, що відмовляється або ухиляється від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я; встановлено строк відсторонення до 06.01.2022 або до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" від 05.01.2022 № 8-о /а.с. 132 том 1/ ОСОБА_1 відсторонено з 10.01.2022 від роботи (виконання робіт) з аналогічних підстав; встановлено строк відсторонення до 09.02.2022 або до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07.02.2022 /а.с. 223 том 1/ відсторонено з 10.02.2022 від роботи (виконання робіт) старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушення митних правил ОСОБА_1 з тих самих підстав; встановлено строк відсторонення до 09.03.2022 або до усунення причин, що його зумовили.
Пункт 3 наказів Полтавської митниці від 07.12.2021 № 167-о, від 05.01.2022 № 8-о, від 07.02.2022 № 34-о містив припис начальнику відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - головному бухгалтеру ОСОБА_4 не здійснювати нарахування заробітної плати для ОСОБА_5 , яка відсторонена від роботи (виконання робіт).
Наказом Полтавської митниці від 10.03.2022 № 58-о "Про допуск до роботи" у зв'язку з тим, що наказом Міністерства охорони здоров'я від 25.02.2022 № 380 призупинено дію наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153, вирішено допустити з 10.03.2022 ОСОБА_5 до виконання завдань за посадою старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил /а.с. 247 том 1/.
Позивач, вважаючи накази Полтавської митниці від 05.11.2021 № 145-о, від 07.12.2021 № 167-о, від 05.01.2022 № 8-о, від 07.02.2022 № 34-о щодо відсторонення її від роботи незаконними, звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Кодекс законів про працю України (надалі - КЗпП України, у редакції, чинній на час спірних правовідносин) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.
Згідно зі статтею 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.
Відповідно до статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров'я від 19.11.1992 №2801-ХІІ (надалі - Закон №2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.
Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.
У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.
Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов'язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.
Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційною хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я і публікуються в офіційних джерелах.
Пунктом "б" частини першої статті 10 Закону №2801-ХІІ встановлено, що громадяни України зобов'язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно з наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.1995 №133 "Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб" (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров'я України №521 від 25.02.2020) особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19.
Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб стаття 10 Закону України від 06.04.2000 №1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб" (надалі - Закон №1645-ІІІ) виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.
Згідно зі статтею 11 Закону №1645-ІІІ організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров'я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об'єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об'єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Частинами 1-3 статті 12 Закону №1645-ІІІ визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Отже, статтею 12 Закону №1645-ІІІ до обов'язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, тоді як щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов'язковим.
Нормами цієї статті передбачено запровадження інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.
У статті 1 Закону №1645-ІІІ приведено визначення поняття календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, яким встановлюються перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.
Частиною 4 статті 12 Закону №1645-ІІІ встановлено, що рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Аналіз наведених положень Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб" дає суду підстави для формулювання висновку про те, що ухвалення рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.
Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції 2361 (2021) від 2021 року "Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування" закликала держави-члени і рекомендувала державам-членам ЄС:
- забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію;
- інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов'язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації;
- популяризувати зміст контрактів з виробниками вакцин і забезпечувати їх відкритість для громадського контролю;
- забезпечувати високу якість випробувань, які повинні бути обґрунтованими і проводитися з дотриманням етичних норм згідно відповідних положень Конвенції про права людини та біомедицину (Конвенція Ов'єдо) та Додаткового протоколу до неї;
- забезпечити, щоб регулюючі органи, що відповідають за оцінку і дозвіл використання вакцин проти COVID-19, були незалежними і захищені від політичного тиску;
- забезпечити дотримання стандартів безпеки, ефективності та якості вакцин.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 (з урахуванням змін, внесених станом на дату виникнення та існування спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (надалі COVID-19), з 19.12.2020 до 31.03.2022 на території України установлено карантин.
Пунктом 416 Постанови №1236, яким доповнено постанову згідно з Постановою КМ № 1096 від 20.10.2021, доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 04.10.2021 №2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 №2153, який набрав чинності 08.11.2021, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням" (далі - Перелік № 2153), яким передбачено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
ІV. ВИСНОВКИ СУДУ
Надаючи правову оцінку оскаржуваним наказам Полтавської митниці, якими позивача відсторонено від роботи з 08.11.2021, суд виходить з наступного.
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
За змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.
Так, відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності доказів щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов'язок вчинити дії (виконати обов'язок - зробити щеплення), які не визначені державою як обов'язкові.
Аналіз наведених судом нормативних актів свідчить на користь висновку про те, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов'язкова, ні як обов'язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Суду не надано доказів, зокрема, рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями.
Відтак, наказами відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його право на працю.
Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.
Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України.
Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, як то постанови Уряду або накази МОЗ.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції України).
Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.
Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 спрямована на запобігання зараженню вірусом усіх працівників підприємства, у тому числі й самого позивача. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом може розглядатись як легітимна мета. Проте не може розцінюватися як легітимна мета для обмеження позивача у праві на працю та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії, які не є обов'язковими для нього.
Відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Доказів того, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо суду не надано.
У свою чергу відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності доказів щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов'язок вчинити дії (виконати обов'язок зі щеплення), які у наведених вище Законах не визначені державою як обов'язкові.
Статтею 7 КАС України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Оскільки рішення про відсторонення позивача прийнято на підставі постанови Кабінету Міністрів України, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції України та ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", а також поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236 та наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, та констатує необхідність вирішення спору на підставі норм ст. ст. 43, 92 Конституції з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.
Стаття 8 Конституції України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Статтею 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 №111 визначено, що термін дискримінація охоплює, зокрема будь-яке інше розрізнення, недопущення або перевагу, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять і визначається відповідним членом Організації після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі є, та з іншими відповідними органами.
Суд звертає увагу на те, що не до всіх працівників, які отримують заробітну плату із Державного бюджету України, а також до працівників приватного сектору економіки України обмеження, передбачені наказом Міністерства охорони здоров'я України №2153, застосовані, що також свідчить про дискримінацію особи в залежності від того, в якій установі/організації вона працює. Фактично держава зобов'язала здійснити щеплення від COVID-19 деяких працівників підприємств, установ та організацій державної і комунальної форм власності, а у випадку відсутності відповідного щеплення лише вказана категорія осіб зазнає негативних наслідків.
Враховуючи наведене, суд вважає, що в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.
З урахуванням наведених норм чинного законодавства України та встановлених обставини справи суд дійшов висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для відсторонення позивача від виконання службових обов'язків за відмову від вакцинації, у зв'язку з чим позовні вимоги належить задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" №145-о від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_5 від роботи (виконання робіт); визнання протиправним та скасування наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 167-о від 07 грудня 2021 року; визнання протиправним та скасування наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 8-о від 05 січня 2022 року; визнання протиправним та скасування наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07 лютого 2022 року.
З приводу вимоги про зобов'язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи, то суд зазначає наступне.
Як визначено в частині першій статті 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Як встановлено судом, за змістом спірних наказів щодо відсторонення позивача з 08.11.2021 нарахування заробітної плати за час відсторонення не підлягало здійсненню.
Водночас суд бере до уваги, що позивачу відповідно до наказу Полтавської митниці від 03.11.2021 № 75-кв "Про надання відпустки" з 08 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року було надано додаткову оплачувану відпустку .
Отже, позивач з 08.11.2021 перебувала в оплачуваній відпустці та одночасно була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати.
Відповідачем не надано доказів на підтвердження проведення оплати за період відпустки позивача, як і документального підтвердження табелювання обліку робочого часу позивача за період з 08.11.2021 по 17.11.2021, як відстороненого працівника або такого, що перебуває у відпустці.
Судом також встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що наказом Полтавської митниці "Про допуск до роботи" від 10.03.2022 № 58-о /а.с. 247 том 1/ ОСОБА_5 допущено з 10.03.2022 до виконання завдань за посадою старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил /а.с. 247/, тобто з 10.03.2022 позивач фактично виконує посадові обов'язки та, відповідно, отримує заробітну плату.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи.
Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці", порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок №100).
Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про протиправність спірних наказів щодо відсторонення позивача від роботи, суд вважає, що за ті дні протягом періоду відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 09.03.2022, протягом яких позивачеві не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата, підлягає нарахуванню середній заробіток.
Враховуючи наведені вище обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд вважає за необхідне зобов'язати Полтавську митницю нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за період відсторонення ОСОБА_5 від роботи відповідно до наказів Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" №145-о від 05 листопада 2021 року; № 167-о від 07 грудня 2021 року; № 8-о від 05 січня 2022 року; № 34-о від 07 лютого 2022 року, протягом якого не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата. Отже відповідні позовні вимоги підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання дій протиправними та зобов'язання відповідача утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, суд виходить з такого.
У позовній заяві позивачем не конкретизовано дії відповідача, які позивач вважає протиправними.
В ході розгляду справи судом встановлено, що правові наслідки для позивача мали накази Полтавської митниці щодо відсторонення від роботи, які були предметом спору. Будь-яких протиправних дій відповідача щодо відсторонення позивача, які б мали юридичний вплив на позивача, судом не встановлено, а відтак відповідні позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Зі змісту статей 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України слідує, що захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин, тому обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або законних інтересів особи на момент її звернення до суду, суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому.
З огляду на викладене, позовні вимоги про зобов'язання відповідача утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 спрямовані на майбутнє, тому є передчасними та задоволенню не підлягають.
Таким чином адміністративний позов належить задовольнити частково.
V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ
Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
За приписами частини 8 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3885,20 грн.
Беручи до уваги те, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, суд вважає за необхідне покласти на нього судові витрати повністю та стягнути за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3885,20 грн.
Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат на правову допомогу з огляду на подання представником позивача до закінчення судових дебатів заяви про те, що відповідно до статті 139 КАС України відповідні документи будуть подані після ухвалення судового рішення у строк, встановлений КАС України.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської митниці (вул. Кукоби Анатолія, 28, м. Полтава, 36022, код ЄДРПОУ 43997576) про визнання незаконними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" №145-о від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_5 від роботи (виконання робіт).
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 167-о від 07 грудня 2021 року .
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 8-о від 05 січня 2022 року .
Визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07 лютого 2022 року.
Зобов'язати Полтавську митницю нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за період відсторонення ОСОБА_5 від роботи відповідно до наказів Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" №145-о від 05 листопада 2021 року ; № 167-о від 07 грудня 2021 року; № 8-о від 05 січня 2022 року; № 34-о від 07 лютого 2022 року, протягом якого не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата .
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської митниці на користь ОСОБА_5 витрати зі сплати судового збору в розмірі 3885,20 грн (три тисячі вісімсот вісімдесят п'ять гривень двадцять копійок) .
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 30 червня 2022 року.
Суддя М.В. Довгопол