Справа № 600/6323/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов О.В.
Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.
22 червня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Смілянця Е. С.
суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Шмирова О.М.,
представника позивача: Герегової Н.І.,
представника відповідача: Паука В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в листопаді 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Чернівецької обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора (відповідачів), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №63 від 13.09.2021 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, яким ОСОБА_1 , визнаний таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1054-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 , на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимішеного прогулу.
Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 01.03.2022 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення №63 від 13.09.2021 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, яким ОСОБА_1 , визнаний таким, що не пройшов атестацію.
Визнав протиправним та скасував наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1054-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року.
Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24.10.2021.
Стягнув з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 по 01.03.2022 у сумі 41643 (сорок одна тисяча шістсот сорок три) грн 99 коп.
Також стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати у вигляді сплаченого квитанцією №0.0.2342822022.1 від 16.11.2021 судового збору в розмірі 400 (чотириста) грн 00 коп. та за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури судові витрати у вигляді сплаченого квитанцією №0.0.2342822022.1 від 16.11.2021 судового збору в розмірі 400 (чотириста) грн 00 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури, та виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць - допустив до негайного виконання. В іншій частині у задоволенні позову відмовив.
Не погоджуючись із судовим рішенням, Чернівецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, просять рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01.03.2022 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
Свою позицію обґрунтовують тим, що позивач за результатами іспиту другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Проте, Протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причина могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Таким чином наголошують, що комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без виключення конкретної дати. При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строк, протягом якого повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту.
Вважають, що визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Зважаючи на те, що Першою кадровою комісією не встановлено дати для повторної здачі тесту, а отже не завершено розгляд заяви позивача про повторне проходження тестування. Також зазначає, що оскільки підстав для повторного проходження позивачем тестування не встановлено, П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (двадцяте п'яте питання). Рішення про включення ОСОБА_1 0 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 4 особи.
Крім того, зазначають, що 23.10.2021 є останнім робочим днем, а отже позивач підлягає поновленню з наступного робочого дня після останнього робочого дня, зазначеного в наказі про звільнення, тобто з 25.10.2021. Прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури, оминаючи процедуру атестації, суперечить конституційному принципу рівності громадян та ст.19 Конституції України.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційні скарги відповідно до ст. 304 КАС України.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідачів та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 13.09.2006 по 23.10.2021.
Згідно наказу №1223к від 14.12.2015 ОСОБА_1 призначений заступником керівника Кельменецької місцевої прокуратури.
11.10.2019 позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.
19.10.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 82 бали. У зв'язку з цим його Рішенням №1 Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (документовано протоколом №4 від 19.10.2020) допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
За результатом складання 02.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
03.11.2020 ОСОБА_1 подав до Третьої та Четвертої кадровій комісії заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту відбувались технічні несправності на відведеному йому ноутбуці, ним надавались правильні відповіді на питання на які була технічна можливість відповідати.
У наведених заявах зазначено наступне «…Учора 02.11.2020, я звертався особисто до членів комісії, однак вони мені повідомили, що робочий день вже завершився, оскільки був час після 18 год. 35 хв., вони ніякі перевірки не будуть проводити, та акти складати не будуть…»
Протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причина могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Протоколом №1 від 09.08.2021 оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Протоколом №8 від 28.08.2021 оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (двадцяте п'яте питання). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 4 особи.
13.09.2021, П'ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 .
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом виконувача обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021, №1054-к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23.10.2021 у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №380 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» є протиправним та підлягає скасуванню. Суд зазначив, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо передачі іспиту, тоді як П'ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб'єктам публічної адміністрації.
Також, враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягав наказ виконувача обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021, №1054-к «Про звільнення ОСОБА_1 », якими позивача звільнено із займаної посади.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Так, згідно до ст.16 Закону "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (Закон №1697-VII) гарантією незалежності прокурора є, зокрема, особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.
Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно пункту 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі - Закон №1697).
Положеннями пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019, №221 (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Приписами пункту 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Слід також зазначити, що Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 “Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів - 93 бали.
Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як встановлено судом першої інстанції, 11.10.2019 позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.
Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.
Водночас встановлено, що оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки за наслідками якого отримав 88 балів.
Разом з тим, оскільки ОСОБА_1 за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки отримав 88 балів, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого П'ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке позивач оскаржує у цій справі.
03.11.2020 ОСОБА_1 подав до Третьої (уповноважений орган на момент здавання іспиту) та Четвертої кадровій комісії заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту відбувались технічні несправності на відведеному йому ноутбуці, ним надавались правильні відповіді на питання на які була технічна можливість відповідати.
При цьому, у цих заявах позивач зазначив наступне «…Учора 02.11.2020, я звертався особисто до членів комісії, однак вони мені повідомили, що робочий день вже завершився, оскільки був час після 18 год. 35 хв., вони ніякі перевірки не будуть проводити, та акти складати не будуть…». Наведене не було спростовано відповідачами у заявах по суті.
Разом з тим, протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причина могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Дане рішення ні ким не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.
При цьому, в матеріалах справи наявний лист (електронна пошта), який адресований ОСОБА_1 від голови третьої кадрової комісії ОСОБА_2 , яким повідомляється, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Тобто, уповноважений орган, яким була Третя кадрова комісія на момент здавання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Отже, Третя кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Натомість, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії, П'ятнадцята кадрова комісія повторно розглядає заяву ОСОБА_1 від 03.11.2020 про перездачу іспиту і приймає рішення про не включення його до плану графіку (Протокол №8 від 28.08.2021) та про неуспішне проходження атестації (Протокол №11 від 13.09.2021), на підставі яких у подальшому приймається оскаржуване рішення №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Таким чином, за заявою ОСОБА_1 щодо перездачі іспиту уповноваженими органами приймались два протилежних за змістом рішення, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід'ємною складовою верховенства права.
Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та підлягало скасуванню.
Слід також зазначити, що наявність наказу виконувача обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021, №1054-к «Про звільнення ОСОБА_1 » обумовлено наявністю рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №63 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а отже з врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії №63 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягав наказ виконувача обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021, №1054-к «Про звільнення ОСОБА_1 », якими позивача звільнено із займаної посади.
Колегія суддів вважає, що виконувач обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо зобов'язання поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області, колегія суддів ввжає, що оскільки звільнення позивача з посади відбулося протиправно, то вона підлягає поновленню на посаді, з якої була звільнена, з наступного дня, тобто з 24.10.2021, як правильно зазначено судом першої інстанції.
При цьому суд обґрунтовано зазначає, що поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах Чернівецької обласної прокуратури за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов'язковим для обіймання прокурором посади в цій прокуратурі, є неможливим.
Перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2021, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 №108/95-ВР, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, довідки Чернівецької обласної прокуратури від 09.11.2021, №369 вих-21, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про необхідність стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 по 01.03.2022 у сумі 41643,99 грн.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.
Доводи апеляційних скарг фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянтів з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 березня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 27 червня 2022 року.
Головуючий Смілянець Е. С.
Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.