Справа № 420/23673/21
21 червня 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Вовченко O.A.,
секретар судового засідання Іщенко С.О.,
за участю:
представника відповідачів - Елісашвілі О.М. (згідно витягу),
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та зобов'язання вчинити дії,-
До Одеського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якій позивач просить суд:
1. Визнати протиправним та скасувати рішення №352 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ;
2. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2342к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
3. Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області - з 30 жовтня 2021 року;
4. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
5. Зобов'язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Ухвалою суду від 03 грудня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 31 січня 2017 року по 29 жовтня 2021 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посадах прокурора місцевої прокуратури. Відповідно до графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року (оприлюднений на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 83 бали зі 100 можливих (прохідний бал відповідно до наказу Генпрокурора - 70). Прізвище позивача наявне у Списку осіб, які набрали 70 і більше балів, опублікованому на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора. Вказує, що 30 жовтня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яким для позивача визначено п'ятницю 06 листопада 2020 року, однак напередодні іспиту, 04 листопада 2000 року, у зв'язку із хворобливим станом - вегетосудинною дистонією, ОСОБА_1 звертався до лікаря, що підтверджується відповідною довідкою. Позивач зазначає, що хворобливий стан позивача та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 92 бали замість прохідного балу - 93 та відразу після іспиту ОСОБА_1 звернувся із письмовою заявою на ім'я голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 , про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся, а 21 листопада 2020 року позивач о 14:16 засобами електронного зв'язку надіслав на офіційну електронну адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторну заяву про повторне проходження другого етапу атестації та копію довідки. Зазначає, що 23 листопада 2020 року о 10.23. на електронну адресу позивача ОСОБА_1 з електронної адреси Першої кадрової комісії надійшов лист наступного змісту: «Повідомляю, що першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Вашу заяву розглянуто, задоволено та Вам призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора». Позивач вказує, що підтвердженням цього факту є лист Офісу Генерального прокурора №27/3-2638-21 від 17 серпня 2021 року, яким позивачу надано копію протоколу засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20 листопада 2020 року. Зазначає, що: до моменту звільнення позивача повторний іспит не призначався; було створено 10 кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій; припинено діяльність інших кадрових комісії - з П'ятої по Дванадцяту; створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); припинено діяльність Тринадцятої та П'ятнадцятої кадрових комісій. Таким чином, вказує позивач, наразі існує лише Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Зазначає, що в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення №193 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Похідним від вказаного рішення є і оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2342к від 20 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури. Позивач зазначає, що Фактично у відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, відсутні докази неуспішного проходження позивачам 2 етапу атестації, оскільки інструмент «PSYMETRІCS» неспроможний завантажити та зберегти запитання та відповіді, що були сформовані під час тестування. Офіс Генерального прокурора та створена ним П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія визнала іспит позивача від 09 листопада таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через, рік - 13 вересня 2021 комісія на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач також вказує, що 11 вересня 2020 року відбулося лише перейменування юридичної особи «прокуратура Одеської області», яка існує з 1991 року. територіальна юрисдикція Одеської місцевої прокуратури №3, яка припинила свою діяльність 15 березня 2021 року, та територіальна юрисдикція Приморської окружної прокуратури міста Одеси, яка почала свою роботу 15 березня 2021 року, поширюється тільки на Приморський район міста Одеси. Фактично йдеться тільки про зміну назви суб'єкта владних повноважень (без статусу юридичної особи), без зміни його функцій, повноважень та територіальної юрисдикції, а також і без його ліквідації або реорганізації. Таким чином, зазначає позивач, звільнення позивача є незаконним, враховуючи: відсутність належних та допустимих доказів того, що 06 листопада 2020 року позивач неуспішно пройшов атестацію; наявність не скасованого рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом №20 від 20 листопада 2020 року; невідповідність комп'ютерної техніки вимогам особи, яка забезпечувала проходження 2 етапу атестації; обґрунтовані сумніви в об'єктивності та незалежності голови П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації; відсутність факту реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому працював позивач.
24 грудня 2021 року до суду від Одеської обласної прокуратури за вх №73786/21 надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що Одеська обласна прокуратура не визнає позовні вимоги ОСОБА_1 з огляду на їх необґрунтованість, передчасність доводів про порушення обласною прокуратурою його трудових прав. При виданні оскаржуваного наказу відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-ІХ. Вказано, що не заслуговують на увагу доводи щодо відсутності факту ліквідації або реорганізації органу прокуратури. Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та - відповідно - розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу її «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ.
Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
25 січня 2022 року до суду від Офісу Генерального прокурора за вх №5356/22 надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Вказує, що позивачем 08.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та з огляду на це надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у відповідності до вимог пп2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ. Така згода, вказано у відзиві, є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Відповідач зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки, який 06.11.2020 року було складено позивачем, останнім набрано 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Ці результати відображені у відповідний відомості, достовірність яких позивачем підтверджена власним підписом. Зазначена відомість також підписана уповноваженими членами першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Як стверджує Офіс Генерального прокурора, першою кадровою комісією обласних прокуратур станом на момент припинення її діяльності, не прийнято жодного рішення передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації за результатами проходження атестації, в тому числі щодо ОСОБА_1 . На засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур 19.08.2021, після отримання матеріалів атестації прокурорів, у тому числі позивача, кадрова комісія приймала рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Одноголосно п'ятнадцятою кадрової комісією обласних прокуратур прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування.
Зважаючи на вищевикладене, Офіс Генерального прокурора просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1
15 лютого 2022 року усною ухвалою суду, внесеною до протоколу судового засідання, заяву представника відповідачів про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» задоволено та ухвалено судові засідання по справі № 420/23673/21 для представника відповідачів здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua - «EasyCon»).
Ухвалою суду від 15 лютого 2022 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №420/23673/21 до судового розгляду по суті.
У судове засідання позивач та його представник не з'явилися, 20.06.2022 за вх №19848/22 представник позивача подав клопотання про розгляд справи за відсутності позивача та його представника.
Представник відповідачів у судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечувала.
Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, відзивом на позов, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та перевіривши їх наданими з боку учасників справи доказами, суд встановив таке.
ОСОБА_1 у період з 31.01.2017 по 29.10.2021 безперервно працював в органах прокуратури України, з 27.06.2019 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 (т.1 а.с.20-26).
08 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.2).
Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
У зв'язку з поданою ОСОБА_1 заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі про намір пройти атестацію, позивача включено у графік на 28.10.2020.
В подальшому, так як позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, його допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.
06.11.2020 року позивач звернувся до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою, в якій вказав, що через погане самопочуття (піднявся тиск) він не зміг належним чином здати та набрати прохідний бал при тестування та у зв'язку зі цим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності (т.2 а.с.35-36).
За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 у протоколі №12 від 20.11.2020 року засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) викладено рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.1 а.с.31-41, т.2 а.с.38-45).
Так, у даному протоколі вказано: «у заявах у тому числі повторних вищезгадані заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та результат складання іспиту».
Перша кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) одноголосно вирішила таке:
- заяви, у тому числі повторні, ОСОБА_1 задовольнити, внести до графіку для складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- виключити ОСОБА_1 зі списку прокурорів, які не склали іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- про прийняте рішення поінформувати Офіс генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників, які зазначені у заявах.
Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані (т.1 а.с.46).
Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів (т.1 а.с.49-50).
Згідно протоколу №3 від 19 серпня 2021 року засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени п'ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (т.2 а.с.66-105).
Судом встановлено, що 13 вересня 2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №352 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 92 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.19, т.2 а.с.133).
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2342к від 20 жовтня 2021 року позивача звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 352 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.18).
На підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2342к від 20 жовтня 2021 року, 29.10.2021 року до трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 внесено запис №12 про звільнення позивача (т.1 а.с.24-25).
Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №2342к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №352 від 13 вересня 2021 року, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VІІ, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід'ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов'язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.
У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленій на її 724-му засіданні 6 жовтня 2000 року, № Rec (2000)19 зазначено, що "у країнах, у яких прокуратура є незалежною від уряду, держава має вжити ефективних заходів для того, щоб гарантувати закріплення в законі суті й обсягу незалежності прокуратури" (пункт 14).
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІX (далі - Закон №113-ІХ).
Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
На виконання вимог Закону №113-ІX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок №221.
Згідно з п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Таким чином, із прийняттям Закону №113-ІX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Згідно із пунктами 11, 14, 16-18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п.11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17).
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).
Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6,8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу І Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу І Порядку №221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.
Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, 06.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 92 балів, що є меншим за прохідний бал - 93.
При цьому, позивач звертався до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою щодо поганого самопочуття при проходження атестації, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на її результат.
Також, 21.11.2020 позивачем направлено на адресу електронної пошти Першої кадрової комісії обласник прокуратур з атестації прокурорів електронний лист, до якого позивачем було прикріплено копію довідки комунального підприємства «Великолепетиський Центр первинної медико-санітарної допомоги», відповідно до якої ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному прийомі 04.11.2020 та встановлено діагноз: вегето-судинна дистонія з артеріальною гіпертензією (т.1 а.с.18).
Суд наголошує, що у протоколі №12 засідання першої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року зазначено наступне: «ураховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісія дійшла висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту».
Перша кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) одноголосно вирішила наступне: «керуючись п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Про результати повідомити заявників».
Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, і дотепер є чинним.
Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень («що вирішено - вирішено і не має переглядатися до безмежності»). Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону). Наприклад, у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraіne) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог «якості закону» при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.
Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як «непорушність прав», «якість та точність закону», «стабільність та остаточність судових рішень», «законні очікування», на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов'язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.
У подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій, і Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 року №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
При цьому судом встановлено, що як вбачається з протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 20 серпня 2021 року члени п'ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 .
Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п'ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 першою кадровою комісією, порушивши при цьому принцип правової визначеності та правомірних очікувань.
Суд вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають повноваження кадрової комісії повторно вчиняти дії щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
При цьому суд зазначає, що у рішенні №352 відсутня будь-яке обґрунтування із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, у тому числі щодо підстав не врахування діючого рішення Першої кадрової комісії, яким призначено позивачу нову дату складання іспиту.
У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, усі без виключення суб'єкти права на території України зобов'язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб'єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов'язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.
Оскільки законом не передбачено можливість повторного прийняття рішення з одного і того ж питання, доводи представника відповідача на те, що це не заборонено законом не ґрунтується на приписах Конституції України.
Першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяву позивача вирішено по суті, а отже кадровою комісією реалізовано свої повноваження.
Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п'ятнадцятої кадрової комісії мало бути визначення позивачу конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички і складення відповідного графіку складання іспитів із включенням до нього позивача.
Фактично позивач з 20.11.2020 мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, так як рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.
Проте, п'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, безпідставно, 13.09.2021, тобто більш як через 8 місяців з дати проходження позивачем другого етапу тестування, прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Доводи відповідачів про те, що прийняті як першою, так і п'ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.
Крім того, при вирішенні даної справи суд враховує, що згідно приписів Порядку №221 за результатами атестації прокурора рішення ухвалює «відповідна» кадрова комісія.
В той же час, доводів та доказів на підтвердження того, що п'ятнадцята кадрова комісія є «відповідною» щодо прийняття рішення за наслідками проходження позивачем атестації 06.11.2020, тобто до дати її створення, до суду не надано.
Отже, п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №352 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Nіemіetz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sіdabras and Dћіautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bіgaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpіnar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, прийняття рішення про неспішне проходження прокурором атестації №352 від 13 вересня 2021 року становить втручання держави у приватне життя позивачем і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the Unіted Kіngdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв'язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника, а саме ОСОБА_1 .
Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №352 від 13 вересня 2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2342к від 20.10.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29.10.2021, суд зазначає таке.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №352 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-ІX), який був чинний на час прийняття оскаржуваного наказу, визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури ... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Вказана норма, хоча і була прийнята пізніше дати складання позивачем другого етапу атестації (06.11.2020), водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу (20.10.2021), була чинною та не визнана неконституційною. Суд зазначає, що неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади. Таким юридичним фактом для звільнення слугує саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Водночас, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п'ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 року №352 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги.
Абзацом 1 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури він не був призначений та з такої посади не звільнявся, належним способом захисту є саме поновлення позвиача на посаду, з якої його було звільнено.
Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з 29.10.2021.
Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, саме 29.10.2021 є останнім робочим днем позивача на займаній посаді.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду по справі №520/11394/2020 від 30.11.2021.
Оскільки 29.10.2021 було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді з 30.10.2021.
Водночас, щодо вимог позивача про зобов'язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, суд зазначає таке.
Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №352 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Таким чином, вказана вище позовна вимога фактично є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відтак, суд вважає за доцільне у її задоволенні відмовити.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З наданої до суду копії довідки Одеської обласної прокуратури судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 6923,43 грн., а середньоденна заробітна плата - 322,02 грн. (т.1 а.с.68).
Вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття даного рішення складає 164 робочих днів (0+22+22+19+20+23+21+22+15).
При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв'язку з військовою агресією російської федерації .
Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 воєнний стан продовжений до 25.04.2022.
Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об'єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з'єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Так, приписами ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п'ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.
Таким чином, 8 березня - Міжнародний жіночий день, 1 травня - День праці, 24 квітня - Великдень, 9 травня - День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги) суд враховує як робочі дні у період вимушеного прогулу позивача.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 30.10.2021 по 21.06.2022 складає 52811,28 грн (164 робочих дні х 322,02 грн.).
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника.
З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 21.06.2022 року у 52811,28 грн з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідно до пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Зважаючи на вищевикладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 21.06.2022 у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6923,43 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Суд звертає увагу, що відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.
У постанові Верховного Суду України від 25.04.2018 у справі 826/27339/15 висловлено позицію, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №352 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №2342к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 30 жовтня 2021 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 21.06.2022 у сумі 52811,28 грн (п'ятдесят дві тисячі вісімсот одинадцять гривень 28 копійок) з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 21.06.2022 у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6923,43 грн. (шість тисяч дев'ятсот двадцять три гривні 43 копійки) з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 );
Відповідачі:
- Одеська обласна прокуратура (вул.Пушкінська, 3, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552);
- Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01601), код ЄДРПОУ 00034051).
Повний текст рішення складено та підписано 28.06.2022.
Суддя Вовченко О.А.