"16" червня 2022 р. Справа №914/2234/21
м.Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді МАТУЩАКА О.І.
суддів МАРКА Р.І.
СКРИПЧУК О.С.
за участю секретаря судового засідання - Гулик Н.Г.
за участю представників:
від позивача за первісним позовом - Кулеба В.М. (адвокат);
від відповідача за первісним позовом - Турчиняк Я.І. (адвокат);
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор
газорозподільної системи «Львівгаз» б/н б/д (вх.ЗАГС №01-05/627/22 від 03.03.2022)
на ухвалу Господарського суду Львівської області
від 07.02.2022 (суддя Горецька З.В.)
про призначення судової експертизи
у справі № 914/2234/21
за позовом Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі
Іванівни, м.Трускавець
до відповідача Акціонерного товариства
«Операторгазорозподільної системи «Львівгаз», м.Львів
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу на суму 2056535, 90 грн
та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор
газорозподільної системи «Львівгаз», м.Львів
до відповідача Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі
Іванівни, м. Трускавець
про стягнення вартості не облікованого об'єму природного газу
Фізична особа-підприємець Вовк Неля Іванівна подала позов до Господарського суду Львівської області до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу на суму 2 056 535,90 грн.
Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подало до суду зустрічний позов до Фізичної особи-підприємця Вовк Н. І. про стягнення вартості не облікованого об'єму природного газу, який прийнято судом до спільного розгляду з первісним позовом.
21.12.2021 на електронну адресу місцевого господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.
Вищевказане клопотання обґрунтоване тим, що 04.08.2020 працівниками відділу економічної безпеки АТ «Львівгаз» в присутності представника споживача під час здійснення перевірки лічильника газу «РГС-040 заводський №2020» в точці обліку споживача було складено акт про порушення, згідно якого, вбачається несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), шляхом пошкодження пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба. Протоколом щодо направлення пломбувального матеріалу від 04.08.2020 дріт та пломба були вилучені та направлені для проведення незалежної експертизи Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз. Згідно висновку експерта №7018 від 22.03.2021 за результатами проведення експертного трасологічного дослідження пломбувального дроту пломби №К24018225 встановлено, що: 1). пломбувальний дріт, на якому встановлена пломба «Я24018225 АТ Львівгаз», містить механічне, термічне та комбіноване термічно-механічне пошкодження оболонки у вигляді оголення семижильної скрутки металевих дротів, а також повне розділення семижильної скрутки металевих дротів внаслідок прикладення розтягуючого зусилля за механізмом розриву на ділянці термічного впливу; 2). слідів хімічного впливу на пломбувальний дріт, а також ознак стороннього матеріалу на поверхнях пломбувального дроту не виявлено; 3). слідів термічного та хімічного впливу на пломбувальний дріт, а також залишків стороннього матеріалу на поверхнях пломбувального дроту не виявлено.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.02.2022 у справі №914/2234/21 подане позивачем за первісним позовом клопотання про призначення судової експертизи задоволено, призначено у даній справі судову експертизу.
Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.
Відповідач за первісним позовом - АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» з вищевказаною ухвалою місцевого господарського суду не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, а справу направити до господарського суду першої інстанції для продовження розгляду справи. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що пошкодження пломбувального матеріалу є самостійним видом порушення та не потребує підтвердження факту втручання в роботу вузла обліку чи доказування факту здійснення неправильного обліку або відсутності обліку спожитого газу лічильником. Також зазначає, що клопотання про призначення експертизи подано ФОП Вовк Н.І. з порушенням ч.2 ст. 164 ГПК України більше ніж через 4 місяці з моменту відкриття провадження у справі та спрямоване на порушення строків розгляду справи судом. Крім того, апелянт вважає, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи не потрібно спеціальних знань у іншій сфері ніж у правовій, а тому у задоволенні клопотання про проведення експертизи просить відмовити.
Позивач за первісним позовом - ФОП Вовк Н.І. заперечуючи вимоги апеляційної скарги у відзиві на неї просить в її задоволенні відмовити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін. Покликаючись на норми ст. 99 ГПК України вважає законним і обгрунтованим призначення судової експертизи у даній справі згідно із оскаржуваною ухвалою з метою роз'яснення питань, що потребують спеціальних знань, зокрема, для встановлення факту безслідного несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу заводський №2020 рік випуску 2016, який востаннє був повірений 16.09.2019 та коректора ОЕ-VPT заводський №29986 рік випуску 2012, який востаннє був повірений 16.10.2019 та відповіді на поставлені в оскаржуваній ухвалі питання. Крім того, вважає, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) або іншим чином викривлюються дані обліку газу. Тому, підстави донараховувати вартість газу лише за пошкодження пломбувального матеріалу у відповідача за первісним позовом відсутні
Інших клопотань, заяв в порядку ст. 207 ГПК України сторонами заявлено не було.
В судове засідання з'явився представник апелянта, надав пояснення по суті вимог апеляційної скарги та просив таку задоволити, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу передати для продовження розгляду господарським судом першої інстанції.
Також в судове засідання з'явився представник позивача за первісним позовом, який підтримав заперечення по суті апеляційних вимог, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив у її задоволенні відмовити, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін.
Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права місцевим господарським судом, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, враховуючи наступне.
Фактичні обставини справи та оцінка суду.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.02.2022 у даній справі призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення судової експертизи поставити наступні запитання:
- чи є можливим несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника РГС заводський №2020 рік випуску 2016 лише за пошкодження пломбувального матеріалу, не залишивши інших слідів втручання на складових частинах ЗВТ з метою зміни його показників або ж позаоблікового споживання газу?
- які обставини, сліди або пошкодження могли би свідчити про втручання в роботу ЗВТ/лічильника РГС заводський №2020 рік випуску 2016, окрім пошкодження пломбувального матеріалу з метою зміни його показників або ж позаоблікового споживання газу?
- чи можливе виявлене в даній ситуації пошкодження пломбувального матеріалу під дією природніх явищ, зокрема електричної енергії та що могло стати джерелом такої енергії?
- чи можливе позаоблікове споживання природного газу без фіксації такого коректором ОЕ-УРТ заводський №29986 рік випуску 2012 або ж за його нетипових показів?
- чи необхідно встановлювати способи та методи втручання в роботу ЗВТ/лічильника РГС заводський №2020 рік випуску 2016 з метою зміни його показників або ж позаоблікового споживання газу лише за пошкодження пломбувального матеріалу для встановлення дій споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)?
Попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст.384, 385 Кримінального кодексу України.
На час проведення судової експертизи провадження у справі №914/2234/21 зупинено.
Судова колегія Західного апеляційного господарського суду вважає помилковим та необґрунтованим висновок місцевого господарського суду про призначення судової експертизи у даній справі, враховуючи наступне.
За змістом системного аналізу приписів ст. ст. 86, 236, 277 ГПК України, з метою забезпечення законності та обґрунтованості судового рішення, на місцевий господарський суд покладено обов'язок всебічно та повно з'ясувати і дослідити обставини справи, що мають значення для її вирішення по суті.
Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Згідно ч.1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
В силу положень статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Отже, суд, розглядаючи справу, має вживати заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов'язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності, проте суд наділяється в тому числі організаційно-розпорядчими повноваженнями, необхідними для здійснення ним функцій органу правосуддя та прийняття законних і обґрунтованих судових актів.
З матеріалів справи вбачається, що предметом первісного позову у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу на суму 2056535, 90 грн.
Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані зокрема, тим, що рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу на суму 2056535, 90 грн прийнято неправомірно на підставі акта про порушення №160 (008204) від 04.08.2020 в якому зазначено, що на об'єкті ФОП Вовк Н.І. за адресою: Львівська область, смт.Меденичі, вул.Дорогобицька, 30 а, встановлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом пошкодження пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл.R24018225, що з'єднує фланці лічильника).
Позивач за первісним позовом обґрунтовуючи позовні вимоги вважає, що порушення, яке зазначене в акті про порушення №160 (008204) від 04.08.2020 не може бути підставою для нарахування (донарахування) не облікованого об'єму природного газу відповідно до норм Кодексу гарозподільних систем.
Поряд з цим, предметом зустрічного позову у даній справі є стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу в розмірі 2056535,90 грн на підставі рішення комісії АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №008204 від 04.08.2020.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що в силу норм Кодексу ГРС порушення пломб та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на об'єкті ВОГ споживача є самостійним правопорушенням, на підставі якого комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС правомірно прийнято рішення про нарахування (донарахування) вартості не облікованого об'єму природного газу.
При цьому, позивачем за первісним позовом, який одночасно є відповідачем за зустрічним позовом не заперечується факт пошкодження пломби та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на своєму об'єкті, про зазначено в акті про порушення.
Відповідно до пп.1 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб.
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Згідно з п.1. глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:
- наявність несанкціонованого газопроводу;
- несанкціоноване відновлення газоспоживання;
- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
- несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
- використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору
розподілу природного газу.
Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про призначення судової експертизи, оскільки питання поставлені на вирішення судового експерта не входять до предмету доказування у даній справі та відповіді на такі питання не дадуть можливості встановити обставини, які мають значення для вирішення даної справи з метою підтвердження чи спростування відповідних обставин, як в частині первісного позову, так і в частині зустрічного позову.
Також судовою колегією досліджено лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №902/05-22 від 15.03.22, надісланий до суду першої інстанції у відповідь на отримання оскаржуваної ухвали про призначення судової експертизи, в якому Львівським НДІСЕ зазначено серед іншого, що два запитання (четверте та п'яте за порядком викладення в ухвалі) виходять за межі компетенції експертів вказаної експертної установи, а перше питання не може бути вирішено з питань відсутності науково-розробленої та затвердженої методики досліджень, а також відповідної матеріально-технічної бази.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини експертиза призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Водночас, Європейський Суд з прав людини неодноразово констатутвав у своїх рішеннях, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З урахуванням вищевикладеного, ухвала Господарського суду Львівської області від 07.02.2022 року у справі №914/2234/21 підлягає скасуванню в порядку п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України.
Судові витрати.
З огляду на те, що в цьому випадку місцевий господарський суд продовжить розгляд даної справи, розподіл судових витрат апеляційним судом не здійснюється.
Керуючись, ст. ст. 86, 99, 197, 228, 229, 255, 269, 270, 271, 275, 277, 280, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволити.
2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 07.02.2022 у справі №914/2234/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні клопотання ФОП Вовк Н.І. про призначення експертизи відмовити.
3. Справу №914/2234/21 направити до Господарського суду Львівської області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до Верховного Суду.
Справу повернути до Господарського суду Львівської області.
Повний текст постанови складено та підписано 20.06.2022.
Головуючий (суддя-доповідач) О.І. МАТУЩАК
Судді Р.І. МАРКО
О.С. СКРИПЧУК