справа№380/21165/21
23 червня 2022 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Коморного О.І., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу Підприємства «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Обставини справи:
До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Підприємства «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-18-013647-а Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27 жовтня 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 18.08.2021 було розпочату процедуру відкритих торгів по предмету роботи по проекту «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с.Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021 (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)» в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2021-08-18-013647-a.
За результатами проведення аукціону, електронною системою закупівель було визначено тендерну пропозицію Приватного підприємства «ВІТ» найбільш економічно вигідною, тому, 21 вересня 2021 між Західним реабілітаційно-спортивним центром та Приватним підприємством «ВІТ» було укладено договір №09/21/1 на виконання робіт по проекту: «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с.Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021 (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)».
Наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області № 520 від 08.10.2021 було розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-08-18-013647-a.
За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено висновок від 27.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-08-18-013647-a, яким встановлено наявність порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Приватного підприємства «ВІТ» та зобов'язано здійснити заходи щодо припинення договірних відносин з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Приватного підприємства «ВІТ» на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
03.11.2021 позивачем оприлюднено заперечення на даний Висновок в порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Враховуючи наведене, просить суд задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою від 29 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що на підставі наказу від 09.10.2021 №520 «Про початок моніторингу закупівель», розпочато моніторинг процедури закупівлі: роботи по проекту «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с.Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021, код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)» очікуваною вартістю 13749385,00 гривен, ID: UA-2021-08-18-013647-а.
За результатами моніторингу 27.10.2021 складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню.
Позивач стверджує, що тендерна документація не містить вимоги, що загальний стаж роботи повинен бути виключно на посаді «виконавець робіт». Також позивачем зазначено, що поняття загальний стаж роботи та загальний стаж роботи на займаній посаді не є тотожними поняттями. Пунктом 5.2.4. Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивачем висунуто вимогу - до переліку обов'язково включити виконавця робіт (загальний стаж роботи не менше 3 років), головного інженера, інженера з проектно-кошторисної роботи (інженера-кошторисника), відповідальної особи (осіб) з охорони праці на підприємстві (надати посвідчення, яке підтверджують знання з пожежної безпеки та з охорони праці), не менше 7 робітників будівельних професій. Загальна кількість працівників не менше 11.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. В довідці про наявність, кваліфікацію та досвід працівників учасника вих.№4 від 30.08.2021 для виконання робіт по даній закупівлі по посаді «виконавець робіт» зазначено загальний стаж роботи на займаній посаді 0 років 2 місяці тоді, як у тендерній документації замовника передбачена необхідність залучення виконавця робіт, що має стаж роботи не менше 3-х років. У зазначеній вимозі, у частині необхідного досвіту роботи зазначено лише виконавця робіт, тож досвід інших працівників учасника окрім виконавця робіт позивача не цікаве, тобто зазначена вимога має характер відсилання та стосується виключно виконавця робіт. Графа 5 таблиці 2 тендерної документації, а саме загальний стаж роботи на займаній посаді (років) має суто конкретизуючу задачу та стосується насамперед стажу роботи не на підприємстві учасника, а загального стажу роботи на займаній посаді відповідно до пункту 5.2.4. Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.
Зазначає, що пунктом 1 розділу 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 № 249 встановлено кваліфікаційні вимоги до посади виконавця робіт, а саме це повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр). Післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років. Тож, як слідує із стверджень позивача питання полягає не в трактуванні вимоги, яка є однозначною та зрозумілою, а в трактуванні формулювання зазначеної вимоги, що дає позивачу значний простір для вільної трактовки встановлених ним вимог, в залежності від конкретних обставин та необхідності,
Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.
Підприємством «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України надано відповідь на відзив, в якій зазначає, що в пункті 2 констатуючої частини Висновку встановлено наявність порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, з огляду на те, що «в довідці про наявність, кваліфікацію та досвід працівників учасника для виконання робіт по даній закупівлі по посаді «виконавець робіт» зазначено загальний стаж роботи на займаній посаді 0 років 2 місяці тоді, як у тендерній документації замовника передбачена необхідність залучення виконавця робіт, що має стаж роботи не менше 3-х років».
У складі тендерної пропозиції Приватного підприємства «ВІТ» надано довідку про наявність, кваліфікацію та досвід працівників вих.№4 від 30.08.2021, яка оформлена згідно запропонованої форми Таблиця « 2», зазначеної у тендерній документації.
На виконання п.5.2.4. тендерної документації до таблиці була включена інформація про виконавця робіт, головного інженера, інженера з проектно-кошторисної роботи, відповідальної особи з охорони праці на підприємстві, 9 робітників будівельних професій. Загальна кількість працівників зазначених у таблиці - 12 працівників.
Учасник повинен вказати у таблиці інформацію про виконавця робіт загальний стаж роботи якого не менше 3 років, при цьому зазначити у таблиці загальний стаж роботи на займаній посаді (років). Наголошує, що тендерна документація не містить вимоги, що загальний стаж роботи повинен бути виключно на підприємстві учасника або виключно на одному підприємстві, оскільки загальний стаж роботи є періоди офіційної трудової діяльності особи протягом життя. Також, вимогами тендерної документації не встановлено, що загальний стаж роботи виконавця робіт повинен бути виключно на посаді «виконавець робіт».
Форма Таблиця « 2», що запропонована у п.5.2.4. пп.5.2. п.5 Розділу III тендерної документації містить стовпець «Загальний стаж роботи на займаній посаді (років)». У зазначеному стовпцю учасникам необхідно вказати кількість років, які працівник працює на займаній посаді.
Загальний стаж роботи та загальний стаж роботи на займаній посаді не є тотожними поняттями, оскільки поняття «загальний стаж роботи» є більш ширшим та не включає в себе виключно стаж роботи на займаній посаді.
Тому, висновок про те, що у таблиці про наявність, кваліфікацію та досвід працівників Приватного підприємства «ВІТ» по посаді «виконавець робіт» зазначено загальний стаж роботи на займаній посаді 0 років 2 місяці тоді, як у тендерній документації замовника передбачена необхідність залучення виконавця робіт, що має стаж роботи не менше 3-х років, є помилковим, оскільки, у тендерній документації замовника не встановлена вимога залучення виконавця робіт, що має стаж роботи на займаній посаді не менше 3-х років, у зв'язку з чим, Приватне підприємство «ВІТ» не зобов'язано зазначати у таблиці згідно запропонованої форми Таблиця « 2» по посаді «виконавець робіт» загальний стаж роботи на займаній посаді не менше 3 років, оскільки працівник на посаді «виконавець робіт» у Приватного підприємства «ВІТ» працює 0 років 2 місяці, проте його загальний стаж роботи складає не менше 3 років.
Позивач наголошує щодо обґрунтованості підстав, з яких було подано адміністративний позов. Вказує, що доводи та аргументи відповідача, викладені у відзиві проти позову, не відповідають чинному законодавству та наполягає на задоволенні позовних вимог.
Суд всебічно і повно з'ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та,-
встановив:
Підприємство «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України (далі-позивач) є юридичною особою, яке зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 34105878.
Рішенням тендерного комітету від 18.08.2021 затверджено тендерну документацію на проведення закупівлі по предмету роботи по проекту «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с. Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021 (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)».
Підприємством «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України 18 серпня 2021 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю по предмету роботи по проекту «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с. Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021 (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)», якому присвоєно номер UA-2021-08-18-013647-а.
За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-08-18-013647-а, було визначено переможця процедури закупівлі - Приватне підприємство «ВІТ» та 06.09.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
21.09.2021 між позивачем та Приватним підприємством «ВІТ» укладено договір № 09/21/1 на виконання робіт по проекту «Нове будівництво. Реабілітаційно-спортивний корпус «Західного реабілітаційно-спортивного центру», с. Яворів, вул. Рівних прав та можливостей, 1, Турківського району Львівської області», (І-ша черга будівництва). Коригування 2021 (код ДК 021:2015 - 45210000-2 Будівництво будівель)».
Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 09.10.2021 №520 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, вирішено розпочати моніторинг закупівель, серед яких - UA-2021-08-18-013647-а.
Моніторинг проводився з 08.10.2021 по 23.10.2021.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 27.10.2021, який затверджений начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності обрання процедури закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Підприємства «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника, тендерні пропозиції учасників.
В ході моніторингу встановлено наступне. Тендерна пропозиція Приватного підприємства «ВІТ», якого обрано переможцем, не відповідає п. 5.2.4 кваліфікаційних критеріїв тендерної документації замовника, а саме: в довідці про наявність, кваліфікацію та досвід працівників учасника для виконання робіт по даній закупівлі по посаді «виконавець робіт» зазначено загальний стаж роботи на займаній посаді 0 років 2 місяці, тоді як у тендерній документації замовника передбачена необхідність залучення виконавця робіт, що має стаж роботи не менш 3-х років.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника Приватного підприємства «ВІТ» не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема не відповідає кваліфікаційному критерію наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерну документацію замовника. Проте, замовником не відхилено тендерну пропозицію Приватного підприємства «ВІТ», чим порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», натомість укладено з ним договір від 21.09.2021 № 09/21/1.
Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню.
Зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо припинення договірних відносин з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Приватного підприємства «ВІТ» на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.10.2021, відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надав аргументовані заперечення від 03.11.2021 № 164, проте, зазначені заперечення не прийняті до уваги.
Не погоджуючись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов'язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.
Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність кваліфікаційним критеріям наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації замовника та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Приватного підприємства «ВІТ», установлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого порушення, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що пунктом 5.2.4. Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Підприємством «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України встановлено надання довідки про наявність, кваліфікацію та досвід працівників учасника для виконання робіт по даній закупівлі відповідно до запропонованої форми Таблиця « 2» та висунуто вимогу - до переліку обов'язково включити виконавця робіт (загальний стаж роботи не менше 3 років), головного інженера, інженера з проектно-кошторисної роботи (інженера-кошторисника), відповідальної особи (осіб) з охорони праці на підприємстві (надати посвідчення, яке підтверджують знання з пожежної безпеки та з охорони праці), не менше 7 робітників будівельних професій. Загальна кількість працівників не менше 11. Пунктом 5.2.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що на кожного працівника вказаного у довідці відповідно до підпункту 5.2.4. пункту 5 Розділу III тендерної документації необхідно надати трудову книжку (перша сторінка з прізвищем та сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до учасника) та копію наказу про призначення/переведення на посаду (прийняття на роботу) або цивільно-правову угоду чинну не менше ніж до 31.12.2021.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Приватним підприємством «ВІТ», як учасником процедури тендерної закупівлі UA-2021-08-18-013647-а на виконання вимог п. 5.2.4 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Підприємством «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України надано довідку про наявність, кваліфікацію та досвід працівників від 30.08.2021 вих.№4 для виконання робіт по даній закупівлі, де по посаді «виконавець робіт» зазначено загальний стаж роботи на займаній посаді 0 років 2 місяці тоді, як тендерній документації позивача (замовника) передбачена необхідність залучення виконавця робіт, що має загальний стаж роботи не менше 3-х років.
Суд наголошує, що дана вимога про необхідність наявності загального стажу роботи не менше 3-х років застосовується лише до «виконавця робіт».
Більш того, суд зазначає, що п. 5.2.4. тендерної документації, а саме загальний стаж роботи на займаній посаді (років) має конкретезуючий характер та стосується насамперед стажу роботи не на підприємстві учасника тендерної закупівлі (Приватного підприємства «ВІТ»), а загального стажу роботи на займаній посаді відповідно до пункту 5.2.4. Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Проте, позивачем не надано докази того, що «виконавець робіт» має загальний стаж роботи на посаді не менше 3-х років, а саме: копію трудової книжки, договори виконання робіт на відповідній посаді, однак, зазначає про наявність загального стажу «виконавця робіт» не надаючи відповідних доказів в обґрунтування.
За правилами частин першої та другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Таким чином, в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують наявність, кваліфікацію та досвід працівників, а саме наявність у «виконавця робіт» загального стажу роботи не менше 3-х років, що в свою чергу не підтверджує кваліфікаційні критерії до учасників, визначені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогами тендерної документації позивача.
Суд зазначає, що відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто, замовник самостійно визначає вимоги в межах законодавства, які він бажає вказати в тендерній документації і які учасник торгів повинен виконати.
Позивач самостійно затвердив тендерну документацію до цієї процедури закупівлі (UA-2021-08-18-013647-a), в якій чітко визначив вимоги щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, п. 5.2.4. Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Таблиця « 2» до тендерної документації, замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме - до переліку обов'язково включити виконавця робіт (загальний стаж роботи не менше 3 років), головного інженера, інженера з проектно-кошторисної роботи (інженера-кошторисника), відповідальної особи (осіб) з охорони праці на підприємстві (надати посвідчення, яке підтверджують знання з пожежної безпеки та з охорони праці), не менше 7 робітників будівельних професій. Загальна кількість працівників не менше 11.
Згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визначена найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є обов'язком, а не правом замовника.
Всупереч зазначеному, позивачем не відхилено тендерну пропозицію Приватного підприємства «ВІТ» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерної документації позивача) та в подальшому укладено договір з останнім.
Більш того, суд наголошує, що позивач міг відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» надати Приватному підприємству «ВІТ» можливість виправити цей недолік у його тендерній пропозиції протягом 24 годин, розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, проте цього не зробив, якщо «виконавець робіт» Приватного підприємства «ВІТ» дійсно мав загальний стаж роботи (про що зазначає позивач) надати іншу довідку про наявність, кваліфікації та досвіду працівників з підтверджуючими документами, в якій буде зазначено, що «виконавець робіт» має загальний стаж роботи не менше 3-х років.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.
Таким чином, позивачем (замовником) порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника Приватного підприємства «ВІТ» який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Однак, на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерну пропозицію Приватного підприємства «ВІТ», а уклав з вказаним підприємством договір від 21.09.2021 № 09/21/1.
Отже, суд вважає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, натомість відповідач як суб'єкт владних повноважень у повному обсязі довів правомірність своїх дій у розрізі спірних правовідносин, обґрунтовуючи свою правову позицію достатніми належними та допустимими доказами.
За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Аналогічна позиція стосовно обов'язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб'єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.
І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч. 2 ст. 77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб'єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з'ясування об'єктивної істини у справі.
У контексті оцінки доводів позову суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб'єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті висновку, що оскаржується.
Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок від 27.10.2021 прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, та обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тому є правомірним.
За таких обставин, позовні вимоги не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 72, 73, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -
ухвалив:
1. У задоволенні адміністративного позову Підприємства «Західний реабілітаційно-спортивний центр» Національного комітету спорту інвалідів України про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - відмовити повністю.
2. Судові витрати розподілу не підлягають.
Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повний текст рішення складений 23.06.2022.
Суддя Коморний О.І.