24 червня 2022 року
м. Київ
справа № 120/3846/19-а
адміністративне провадження № К/9901/24899/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.
розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/3846/19-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Мацького Є.М., суддів: Сушка О.О., Залімського І. Г.,
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц про звільнення позивача з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 29 жовтня 2019 року;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що при його звільненні Генеральною прокуратурою України порушені норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) та норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
2.1. Так, позивач зазначає, що із набранням чинності Законом № 113-ІХ він позбувся прав та гарантій визначених КЗпП України, що є грубим порушенням Конституції України. Позивач також уважає, що положення пунктів 6, 7 Закону № 113-ІХ звузили права позивача, мають дискримінаційний характер та порушують його право на повагу до приватного життя. На переконання позивача, згідно із формулюванням Закону № 113-ІХ працівники прокуратури лише вважаються попередженими про звільнення, а не є такими, що попередженні. Крім того, позивач уважає, що форма заяви про переведення працівників до Офісу Генерального прокурора грубо порушує статтю 43 Конституції України, при цьому жодного рішення щодо скорочення штату в Офісі Генерального прокурора не приймалося, а тому у даному випадку підстава звільнення, визначена за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на переконання позивача, не може застосовуватися. Позивач наголошує, що використання під час співбесіди майбутніх прокурорів офіційно не підтвердженої анонімної інформації суперечить принципам інформаційних відносин, визначеним Законом України «Про інформацію».
3. Ухвалою суду від 15 січня 2020 року задоволено клопотання представника позивача та замінено первісного відповідача - Генеральну прокуратуру України на його правонаступника - Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач).
Установлені судами фактичні обставини справи
4. З 04 травня 2007 року по 29 жовтня 2019 року позивач працював в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки позивача.
5. На підставі наказу Генеральної прокуратури України від 21 липня 2016 року №970-ц ОСОБА_1 призначений прокурором другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
6. У зв'язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов'язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 15 жовтня 2019 року надіслав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у зв'язку з реорганізацією Генеральної прокуратури України, що підтверджується накладною Укрпошти № 0101129353636 та фіскальним чеком від 15 жовтня 2019 року.
7. При цьому уважаючи форму заяви, яка розміщена у Додатку 2 до Порядку № 221, такою, що порушувала його права, позивач згоди на проведення такої атестації у цій заяві не надавав.
8. Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 16 жовтня 2019 року о 09 год 36 хв, що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 0101129353636 із сайту Укрпошти, та зареєстровано 16 жовтня 2019 року. Позивачу повідомлено, що її буде розглянуто 31 жовтня 2019 року.
9. Наказом Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц позивача звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 жовтня 2019 року.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.
11. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1237-ц є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
11.1. Суд першої інстанції урахував, що мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на думку позивача, порушують права та гарантії позивача, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавалися.
11.2. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо того, що положення Закону № 113-ІХ, а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), яким, серед іншого, затверджено форму заяви про переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, звужують та порушують права позивача, позаяк відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування у межах розгляду цієї справи відсутні.
11.3. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв'язку із неподанням у строк до 15 жовтня 2019 року заяви, зміст якої відповідав би формі, що затверджена Порядком № 221, адже така підстава для звільнення чітко визначена положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
11.4. Суд першої інстанції також критично оцінив посилання позивача на те, що використання під час співбесіди майбутніх прокурорів офіційно не підтвердженої анонімної інформації суперечить принципам інформаційних відносин, оскільки вказані обставини жодним чином не стосуються підстав прийняття спірного у цій справі наказу від 28 жовтня 2019 року №1237-ц.
12. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з урахуванням вимог з проходження атестації, з 28 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 344156,80 грн без урахування обов'язкових відрахувань та 15000 понесених судових витрат.
13. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи адміністративний позов, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII відбулося за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.
13.1. Так, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що оскільки позивач у заяві про переведення не зазначив про намір пройти атестацію, то норма підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, повинна бути поширена на позивача. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зауважив, що посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ пов'язано із обов'язковою наявністю сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII має обов'язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. На думку суду апеляційної інстанції, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Однак, ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбулася. Крім того, відповідачем визнається факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача зі служби в органах прокуратури. На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.
13.2. Поряд із цим суд апеляційної інстанції указав, що звільнення позивача 28 жовтня 2019 року, о розгляду заяви про переведення, яку Генеральний прокурор розглянув 31 жовтня 2019 року, свідчить про передчасність оскаржуваного наказу від 28 жовтня 2019 року № 1237ц.
13.3. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, суд апеляційної інстанції указав, що спірний наказ від 28 жовтня 2019 року №1237ц становить втручання держави у приватне життя позивача за відсутності легітимної мети та не відповідає принципу «належного урядування», а тому дійшов висновку, що спірний наказ від 28 жовтня 2019 року №1237ц є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач, відповідно, поновленню на рівнозначній посаді з 28 жовтня 2019 року, з урахуванням вимог з проходження атестації, із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
14. 30 вересня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та залишити рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року в силі.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги скаржник указує на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пунктів 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу І Порядку № 221.
15.2. Скаржник наполягає, що пункти 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ пов'язують звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури або про скорочення кількості прокурорів, а з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, передбаченого Законом № 113-ІХ. Вказаним Законом прямо передбачено підставу для звільнення, зокрема у випадку неподання заяви про намір пройти атестацію, саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. При цьому, наведені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами.
15.3. На переконання скаржника, оскільки, обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання згоди на призначення, то неподання відповідної заяви або подання її невстановленої форми указує на відсутність наміру позивача бути переведеним до відповідної прокуратури та наміру пройти атестацію з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. При цьому, доводи позивача, якими він мотивує протиправність спірного наказу від 28 жовтня 2019 року № 113-ІХ фактично свідчать саме про його незгоду з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які є чинними та неконституційними не визнані, отже підстави для їх незастосування відсутні.
15.4. Також, скаржник уважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції про передчасне винесення спірного наказу. Так, скаржник звертає увагу, що розділом ІІ Порядку № 221, визначено механізм прийняття рішень про звільнення прокурорів, заяви яких не відповідають типовій формі, встановленій у додатку 2 цього Порядку. Вказаним Порядком не передбачено можливості повернення прокурорам поданих заяв з метою надання можливості її виправлення. При цьому, скаржник зауважує, що подана позивачем заява про переведення не лише не відповідала встановленій формі, а й надійшла до Генерального прокурора 16 жовтня 2019 року, тобто з порушенням визначеного пунктом 10 розділу ІІ Порядку № 221 строку - до 15 жовтня 2019 року, включно. За результатами розгляду таких заяв Генеральним прокурором прийнято рішення вважати їх не поданими.
15.5. Скаржник звертає увагу, що за змістом пункту 1 розділу І Порядку № 221, прокурори, які не включені до графіку складання іспитів вважаються такими, що не подали заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію, а тому підлягають звільненню з посад на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
16. 30 вересня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 травня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
19. 04 грудня 2020 року від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
19.1. Зокрема, наполягає, що ані Законом № 1697-VII, ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221, не передбачено ототожнення невідповідності поданої прокурором заяви про переведення формі, що встановлена додатком 2 до указаного Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
19.2. Також, позивач зазначає, що касаційну скаргу подано та підписано ОСОБА_2 , яка, на його думку, не мала відповідних повноважень.
20. У додаткових поясненнях адвокат позивача просить урахувати під час розгляду цієї справи у касаційному порядку науково-консультативні висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України щодо окремих питань законності звільнення з посад прокурорів за результатами проведення атестації згідно із Законом № 113-ІХ, а також правову позицію Великої Палати Верховного Суду, відповідно до якої у випадку встановлення судом, що окремі положення закону не відповідають критерію «якості закону», суд зобов'язаний застосувати найбільш сприятливий для особи підхід та спосіб тлумачення закону (постанови від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а, від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18, від 13 лютого 2019 року у зразковій справі № 822/524/18).
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
21. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Спірним питанням у цій справі є (не)правомірність звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у зв'язку з поданням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає додатку 2 до Порядку №221 та вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
24. Надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
25. Верховним Судом вже сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 4 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі №640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.
26. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
27. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
28. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
29. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
30. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
31. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
32. Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
33. Верховний Суд також ураховув, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Зокрема, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви про переведення та намір пройти атестацію із застосуванням процедур та умов проведення атестації.
34. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
35. Відповідаючи на питання щодо правомірності звільнення прокурора на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв'язку із положеннями пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Верховний Суд у вищенаведених справах вказав на те, що посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
36. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
37. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
38. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, Верховний Суд дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
39. Верховний Суд також урахував, що Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
40. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що Закон № 113-ІХ є спеціальним законом до спірних правовідносин, як такий, що визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
41. Аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
42. Колегія суддів вважає ці висновки застосовними і у цій справі. Підстави для відступу від таких висновків у цій справі відсутні.
43. У цій справі, суди як першої, так і апеляційної інстанції, виходячи із предмету спору та обсягу встановлених фактичних обставин справи, дійшли висновку про те, що на позивача повинна бути поширена норма, викладена в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки позивач у заяві про переведення не зазначив про намір пройти атестацію.
44. Водночас колегія суддів наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, імперативно визначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки ухилення від проходження такої атестації та неуспішного проходження етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
45. За таких обставин, суд першої інстанції досліджуючи предмет спору та обставини справи, правомірно оцінив аргументи сторін та обґрунтовано дійшов до висновку про те, що підстава для звільнення, визначена положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прямо передбачена пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та застосовується у випадку неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
46. Отже, у межах спірних у цій справі правовідносин підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є неподання позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, що жодним чином не пов'язано із ліквідацією, реорганізацією чи скороченням чисельності прокурорів органу прокуратури.
47. При цьому, колегія суддів уважає цілком обґрунтованою оцінку судом першої інстанції доводів позивача, якими він мотивує протиправність спірного наказу від 28 жовтня 2019 року № 113-ІХ, оскільки такі доводи фактично свідчать про незгоду позивача із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку № 221, які водночас, як на день винесення спірного наказу, так і на час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій, були чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
48. У контексті наведеного слід також урахувати, що матеріали цієї справи не містять доказів оскарження позивачем Порядку № 221, зокрема, у частині встановлення форми заяви про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а також права кадрових комісій брати до уваги без додаткового офіційного підтвердження відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) під час проведення співбесіди та ухвалення рішення.
49. Разом з тим, пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
50. У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
50.1. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
50.2. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора.
50.3. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
50.4. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
51. Суди попередніх інстанцій установили, що 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, подав на ім'я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
52. У зв'язку із тим, що вказана заява позивача не відповідає формі заяви, установленій у додатку 2 до Порядку № 221, відповідач зробив висновок про відсутність наміру позивача проходити атестацію.
53. Зокрема, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
54. Натомість позивач уважаючи незаконним проведення атестації та зобов'язання надання ним згоди на обробку персональних даних, а також на те, що у разі непроходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII таким, що порушує його трудові права та суперечить вимогам національних законодавчих та міжнародних актів у вказаній заяві просив лише перевести його на рівнозначну посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.
55. Відомостей про намір пройти атестацію та про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації заява від 15 жовтня 2019 року не містить.
56. Тож ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.
57. При цьому, судова практика Верховного Суду у справах про оскарження прокурорами звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв'язку з невідповідністю поданої ними заяви про проходження атестації установленій Порядком № 221 формі свідчить, що підставою для задоволення позовних вимог слугувало те, що Закон № 113- ІХ пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону № 1697-VII саме із фактом неподання у встановлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не з невідповідністю такої заяви встановленій формі. Водночас, у цих випадках заяви прокурорів лише не відповідали типовій формі, затвердженій Порядком № 221, однак містили згоду прокурора пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
58. У розглядуваному ж випадку заява позивача від 15 жовтня 2019 року, як уже зазначалося, згоду на проходження атестації та обробку персональних даних не містить.
59. З огляду на це, заява ОСОБА_1 від 15 жовтня 2019 року не може уважатися заявою, поданою на виконання вимог Закону № 113-ІХ та у відповідності до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221.
60. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі № 260/16701/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 08 червня 2022 року у справі № 640/6641/19.
61. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
62. У контексті наведеного колегія суддів звертає увагу на помилковість посилання суду апеляційної інстанції на висновки ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», оскільки у вказаній справі заявники висловлювали незгоду із застосуванням до них обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про очищення влади», які не передбачали жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Натомість, метою Закону №113-ІХ є побудова системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, у зв'язку з чим вказаним законом передбачено спеціальну процедуру атестації прокурорів шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
63. У даному випадку звільнення позивача у зв'язку із неподанням заяви про намір пройти атестацію як обмежувальний захід ґрунтується на національному законодавстві і колегія суддів не уважає наявними підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
64. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19.
65. Крім того, колегія суддів уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про передчасність винесення спірного наказу від 28 жовтня 2019 року №1237-ц, оскільки повідомлення позивача Генеральною прокуратурою України про результат розгляду його заяви про переведення 31 жовтня 2019 року жодним чином не свідчить про розгляд цієї заяви саме 31 жовтня 2019 року та не спростовує наявність правових підстав для звільнення позивача.
66. Таким чином, ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів у цій справі уважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що спірний наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1237-ц є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
67. Натомість судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм вірне тлумачення.
68. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
69. Відповідно до приписів статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
70. З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року у справі № 120/3846/19-а підлягає скасуванню, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року - залишенню в силі.
71. Водночас, реагуючи на доводи ОСОБА_1 про підписання касаційної скарги не уповноваженою особою, колегія суддів зазначає наступне.
72. Касаційну скаргу підписано представником Офісу Генерального прокурора Штін Д.С. На підтвердження повноважень Штін Д.С. надала копії наказу Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №1902ц, яким її призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, наказу Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №336, яким затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, наказу Генерального прокурора від 30 березня 2020 року №166 «Про внесення змін до Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 28 січня 2020 року №47», Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та довіреності від 04 серпня 2020 року №15/1/2-595-20.
73. Оцінивши зміст документів, які були додані до касаційної скарги Верховний Суд дійшов висновку про те, що вони є достатніми для підтвердження повноважень Штін Д.С. на здійснення самопредставництва Офісу Генерального прокурора у суді під час розгляду цієї справи, у тому числі для подання касаційної скарги.
74. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року у справі № 120/3846/19-а скасувати, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
СуддіЛ.О.Єресько А.Г.Загороднюк В.М.Соколов