15 червня 2022 року м. Дніпросправа № 340/4149/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Ясенової Т.І., Лукманової О.М.,
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 р. (суддя Сагун А.В.) по справі за позовом Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку
22.07.2021 р. КП «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради звернулося до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, де просили визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-10-004895-с від 08.07.2021 р.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 р. в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель в сукупності свідчать про правомірність оскаржуваного висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-10-004895-с від 08.07.2021 р.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 р., прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на принцип пропорційності та не врахував співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобом його усунення, визначений суб'єктом владних повноважень
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши представника відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в зв'язку з наступним.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що « 28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що « 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням».
Відповідно статті 12 Закону встановлено, що « 3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити Тендерна документація та зазначено, що « 4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», де ч.1 встановлено, що « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:…4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації».
З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу №311 від 14.06.2020 р. «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудитслужби 08.07.2021 р. опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-10-004895-с щодо предмету закупівлі - послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, з очікуваною вартістю закупівлі 3 200 000,0 грн.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку Замовником під час проведення закупівлі допущені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель: за результатом моніторингу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлене порушення п.9, п.10 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, Замовником оприлюднена інформація про відхилення тендерних пропозицій ПП «Ефект» та ТОВ «Украгробуд» на другий день після прийняття рішення, а не протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення, як це передбачено п.9 ч.1 ст.10 Закону.
Крім того в порушення п.10 ч.1 ст. 10 Закону Замовником оприлюднений Договір на виконання робіт від 21.04.2021 р. № 342, укладений за результатом проведених торгів з ТОВ «АГ Капітал Груп» без додатків, зазначених в п. 18.1 розділу 18 «Додатки», в т.ч. «Кошторисна документація», «Зведений кошторисний розрахунок вартості», «договірна ціна», «Локальний кошторис 2-1-1», «Дефектний акт», що згідно п. 18.2 Договору є його невід'ємною частиною; за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлене порушення ч.6 ст. 17, п.2 ч. 2 ст. 22 Закону; за результатом моніторингу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій встановлене порушення вимог ч.1 та ч.2 ст. 31 Закону; в порушення ч.5 ст. 8 Закону Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень та документів не надав запитувані документи через електронну систему закупівель.
У пункті 3 оскаржуваного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов'язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог ч.5 ст.8, п.9,п.10 ч.1 ст. 10, ч.6 ст. 17, п.2 ч.2 ст. 22 Закону та здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч.1 та ч.2 ст. 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Як вбачається з матеріалів справи, в квітні 2021 р. позивач оголосив про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-03-10-004895-с про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, з очікуваною вартістю закупівлі 3 200 000,0 грн.
Судом встановлено, що в строк, для подачі тендерних пропозицій надійшли тендерні пропозиції учасників: ПП «Ефект», ТОВ «Компанія «Укрдорбуд», ТОВ «АГ Капітал груп» та ТОВ «Топальянсбуд».
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 26.03.2021 р. № UA-2021-03-10-004895-с тендерні пропозиції ПП «Ефект» та ТОВ «Компані «Укрдорбуд» не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. Тендерна пропозиція ТОВ «АГ Капітал Груп» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, з матеріалів справи слідує, що протокол засідання тендерного комітету від 30.03.2021 р. № 23, яким відхилена тендерна пропозиція ПП «Ефект» на підставі ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», підстава: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної документації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації), оприлюднений в електронній системі закупівель 01.04.2021 р.
Протокол засідання тендерного комітету від 31.03.2021 р. № 24, яким відхилена тендерна пропозиція ТОВ «Компанія «Укрдорбуд» на підставі ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», підстава: учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації) оприлюднений в електронній системі закупівель 02.04.2021 р.
Як зазначив позивач, несвоєчасне оприлюднення зазначених протоколів відбулося внаслідок технічних помилок.
Саттею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:…9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;…».
05.04.2021 р. опубліковане повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2021-03-10-004895-с з переможцем ТОВ «АГ Капітал Груп» та 21.04.2021 р. між КП «Теплоенергетик» КМР» та ТОВ «АГ Капітал Груп» укладений договір на виконання робіт № 342 за ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, закінчення виконаних роб - 31.12.2021 р.
Крім того, судом встановлено, що укладений 21.04.2021 р. договір між КП «Теплоенергетик» КМР» та ТОВ «АГ Капітал Груп» на виконання робіт № 342 оприлюднений без додатків.
Як зазначив позивач, оприлюднення укладеного договору без додатків також відбулося внаслідок технічної помилки.
Однак, статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:…9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;…».
Таким чином, судом встановлено, що позивачем дійсно порушені пункти 9,10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначені в оскаржуваному висновку відповідача.
Відповідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» « 2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;…».
Судом встановлено, що Замовником в тендерній документації для учасників торгів не визначений спосіб надання інформації про підтвердження підстав, встановлених вимогами ст. 17 Закону, що передбачено п.2 ч.2 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак, ч.5 розділу 111 тендерної документації визначений спосіб надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ч.1, ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в строк, що не перевищує 5 днів за адресою замовника або через електронну систему закупівель, але відповідно ч.6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, що підтверджує відсутність підстав, встановлених пунктами 2,3,5,6,8,12,13 та частиною другою цієї статті.
Згідно додатку Ѕ тендерної документації Замовник деталізував, які документи Учасник повинен надати.
Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 6. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».
Як слідує з матеріалів справи, Переможець торгів надав усі документи завчасно, в т.ч. довідку ТОВ «АГ Капітал Груп» № 528-Т від 24.03.2021 р.
Відповідно статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
-не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;…».
Так, згідно ч.6 третього розділу Тендерної документації судом встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим даною тендерною документацією.
Судом встановлено, що згідно протоколу №23 засідання тендерного комітету КП «Теплооенергетик» КМР» від 30.03.2021 р., встановлено, що відповідно ч.6 111 розділу тендерної документації переможець процедури не склав попередній кошторис (термінологія за нормативними документами) за технічними характеристиками, а тому згідно даного протоколу підставою для відхилення тендерної пропозиції ПП «Ефект» встановлено, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.
Відповідно частини 3 оскаржуваного висновку відповідача, встановлено, що відповідач, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади» здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов'язав здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог частин 5 ст.8, п.9, п.10 ч.1 ст.10, п., ч.6 ст. 17,2 ч.2 ст. 22 Закону та здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини 1 та ч.2 смт. 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов'язань за Договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як вбачається з матеріалів справи, частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, як нецільове використання бюджетних коштів чи спричинення збитків бюджету держави, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни і скарг з боку учасників торгів не надходило.
Крім того, судом встановлено, що строк виконання робіт за договором № 342 на виконання робіт, укладеним 21.04.2021 р. між КП «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради та ТОВ «АГ Капітал Груп» є 31.12.2021 р.
Тобто, судом встановлено, що на час надання оскаржуваного висновку відповідача - 08.07.2021 р. минуло майже три місяці та виконано робіт за вказаним договором на 814 843,20 грн, що підтверджено наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень.
Крім того, на час розгляду справи в суді першої інстанції - 18.10.2021 р. вже були виконані в більшій частині роботи згідно даного договору, в зв'язку з чим запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, припинення зобов'язання за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів позивача і переможця торгів та матиме для них негативні наслідки.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.
Крім того, Верховний Суд в постанові від 21.10.2021 р. по справі № 640/17797/20 зазначив, що зміст спірного висновку відповідача, що є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Верховний Суд акцентує увагу, що рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що встановлення вимоги у Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-10-004895-с від 08.07.2021 р. про вчинення позивачем заходів щодо припинення зобов'язань за Договором є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями.
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, оскільки відповідач, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 р. - скасувати та прийняти нову постанову.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-10-004895-с від 08.07.2021 р.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя Т.І. Ясенова
суддя О.М. Лукманова