23 червня 2022 року
м. Київ
справа №240/7106/20
адміністративне провадження № К/9901/8766/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (головуючий суддя - Драчук Т.О., судді: Ватаманюк Р.В., Полотнянко Ю.П.)
у справі №240/7106/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовної заяви, просив:
- визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20 лютого 2020 року щодо його включення, номер службового посвідчення НОМЕР_1 , до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за №183 у списку (група 1) та рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №203 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 06 травня 2020 року №123к про звільнення з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;
- поновити в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області;
- стягнути з Житомирської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги мотивовано протиправністю включення 20 лютого 2020 року до Графіку складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур зважаючи на призначення на адміністративну посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури. В силу положень пункту 8 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) таке призначення зумовлює непоширення на нього положень щодо проходження атестації. За аналогічних обставин інших осіб, які обіймали посади в регіональних прокуратурах, але згодом були призначені на адміністративні посади керівників Бердичівської та Новоград-Волинської місцевих прокуратур Житомирської області, комісією було виключено з графіку складання іспиту у формі анонімного тестування.
Також наголошував на протиправності наказу про звільнення як такого, що прийнятий за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов'язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також за відсутності зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави його прийняття.
3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20 травня 2020 року щодо включення ОСОБА_1 , номер службового посвідчення НОМЕР_1 , до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за № 183 у списку.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №203 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 06 травня 2020 року №123к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області з 07 травня 2020 року.
Зобов'язано Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення з урахуванням виплачених коштів на цей період.
4. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову задоволенні позову.
5. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури з 1999 року, з 20 лютого 2020 року призначений на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області.
8. 08 жовтня 2019 року, перебуваючи на посаді начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Житомирської області, позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач включений до графіку складання іспиту під №183 на 02 березня 2020 року.
10. За результатами складання цього іспиту позивач набрав 59 балів.
11. Відповідно до рішення №203 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку з цим неуспішно пройшов атестацію.
12. Наказом Офісу Генерального прокурора від 06 травня 2020 року №123к звільнено позивача з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 травня 2020 року.
13. Вказуючи на протиправність включення 20 лютого 2020 року до графіку складання іспиту та, відповідно, протиправність прийняття кадровою комісією № 1 рішення за результатами атестації, а також незаконність наказу про звільнення, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що на час затвердження графіку (20 лютого 2020 року) та проведення тестування (02 березня 2020 року) позивач вже не входив до числа працівників регіональної прокуратури, оскільки був призначений керівником місцевої прокуратури, а тому помилково був включений в цей графік складання іспиту.
15. Відхилено доводи Офісу Генерального прокурора щодо наявності підстав для застосування до спірних правовідносинах положень пункту 3-1 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), оскільки окружний суд вважав що дане твердження стосується прокурорів які були переведені на рівнозначні посади. У той же час позивач переведений до прокуратури нижчого рівня.
16. Зазначав про те, що оскільки позивач був призначений на адміністративну посаду після набрання чинності Законом №113-ІХ, на нього не поширюються положення про проходження атестації на підставі пункту 8 розділу ІІ Закону №113-ІХ, а тому він мав бути виключений з графіку складання іспиту.
17. Вказуючи на протиправність наказу про звільнення суд першої інстанції також виходив з того, що відповідачем при його прийнятті не обґрунтовано наявності підстав для звільнення, а саме: ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності органу прокуратури, що передбачено пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
18. Також суд першої інстанції прийняв до уваги доводи позивача про застосування до нього прямої дискримінації, оскільки кадрова комісія протиправно включила позивача 20 лютого 2020 року до відповідного графіку, чим порушила принцип рівності всіх прокурорів перед законом та застосування особисто до нього дискримінаційного рішення, яке призвело до звільнення.
19. Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції наголошував на довільному тлумаченні судом першої інстанції положень пункту 3-1 розділу V Порядку №221, що є неправомірним. Положеннями законодавства про прокуратуру передбачено єдність органів прокуратури та, відповідно, вказано на відсутність у положеннях пункту 3-1 розділу V Порядку №221 застережень щодо переведення прокурорів на рівнозначні посади для їх застосування. Вказано, що позивач мав здавати іспит відповідно до затвердженого Графіка, оскільки переведення його на посаду нижчого рівня відбулось після набрання чинності положеннями пункту 3-1 розділу V Порядку №221.
20. Відхилено доводи позивача щодо наявності ознак застосування до нього прямої дискримінації з тих мотивів, що за аналогічних обставин інших осіб, які обіймали посади в регіональних прокуратурах, але згодом були призначені на адміністративні посади керівників Бердичівської та Новоград-Волинської місцевих прокуратур Житомирської області, кадровою комісією було виключено з графіку складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки вони подавали заяви про виключення з графіку, у той час як позивач жодної заяви не подавав. Також зазначено, що керівників Бердичівської та Новоград-Волинської місцевих прокуратур переведено на посади у грудні 2019 року, тобто до набрання чинності положень пункту 3-1 розділу V Порядку №221.
21. Вказано на хибність позиції суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до спірних правовідносин положень пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки посада керівника місцевої прокуратури не передбачена пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
22. Також судом апеляційної інстанції зазначив про правомірність звільнення позивача із посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. У поданій касаційній скарзі позивач не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції та вважає безпідставним звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» оскільки ліквідації чи реорганізації Житомирської місцевої прокуратури не було, як і скорочення кількості прокурорів.
24. Наголошував що складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки проводилося у березні 2020 року виключно для працівників регіональних прокуратур. На час затвердження графіку та проведення тестування він вже не входив до числа працівників регіональної прокуратури, оскільки 20 лютого 2020 року був призначений керівником Житомирської місцевої прокуратури. Відтак, оскаржуване рішення від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації могло потягнути за собою наслідки у вигляді звільнення лише у тому разі, якби він працював в обласній прокуратурі.
25. Також звертав увагу на те, що в ході судового розгляду було безспірно встановлений і не спростований відповідачами факт застосування щодо нього прямої дискримінації, оскільки його було протиправно включено 20 лютого 2020 року в графік складання іспиту тоді як за аналогічних обставин виключено з графіку інших прокурорів, чим порушено принцип рівності перед законом.
26. У поданому відзиві на касаційну скаргу Житомирська обласна прокуратура просила залишити оскаржуване судове рішення без змін. Незважаючи на те, що 20 лютого 2020 року позивача було призначено на керівну посаду, під час затвердження та оприлюднення графіку складання іспиту він займав посаду керівника структурного підрозділу регіональної прокуратури, а тому жодних правових підстав для його виключення з такого графіку не було. Також відповідне питання позивачем також не ініціювалося. Звертав увагу на пункт 3-1 розділу V Порядку №221.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28. Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Предметом переданого на вирішення суду спору є правомірність звільнення позивача з посади прокурора у зв'язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також правомірність включення прокурора до графіку складання іспиту після його призначення на адміністративну посаду.
30. Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
31. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
32. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
33. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
34. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
35. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
36. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
37. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
38. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).
39. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
42. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
43. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
44. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
45. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.
46. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
47. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
48. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
49. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
50. Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
51. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
52. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
53. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
54. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування, протоколом № 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, рішенням кадрової комісії № 203 від 10 квітня 2020 року. У зв'язку з цим позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
55. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
56. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
57. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що Офісом Генерального прокурора 06 травня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ №123к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
58. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19).
59. Таким чином висновок суду апеляційної інстанції про дотримання відповідачем процедури звільнення незважаючи на відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, є правомірним.
60. Позивач у касаційній скарзі посилався на безпідставність його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, оскільки станом на день звільнення не відбувалося жодних процедур ліквідації чи реорганізації Житомирської місцевої прокуратури. У той же час таке обґрунтування є помилковим з огляду на сформовані Верховним Судом правові висновки з приводу звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII
61. Отже, спірний наказ про звільнення виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог в цій частині.
62. Вирішуючи спірне питання щодо правомірності рішення кадрової комісії № 1 від 20 лютого 2020 року про включення позивача до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Верховний Суд виходить з такого.
63. Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
64. Пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:
1) Генерального прокурора;
2) першого заступника Генерального прокурора;
3) заступника Генерального прокурора;
4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
6) керівника обласної прокуратури;
7) першого заступника керівника обласної прокуратури;
8) заступника керівника обласної прокуратури;
9) керівника підрозділу обласної прокуратури;
10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;
11) керівника окружної прокуратури;
12) першого заступника керівника окружної прокуратури;
13) заступника керівника окружної прокуратури;
14) керівника підрозділу окружної прокуратури;
15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.
65. У той же час наказом Генерального прокурора від 20 лютого 2020 року № 63к позивача призначено на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області з 20 лютого 2020 року. Посада керівника місцевої прокуратури відсутня у переліку адміністративних посад, передбачених пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
66. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що посада позивача не відноситься до адміністративних посад, передбачених пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», а отже положення пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на нього не поширюються.
67. Відповідно до пункту 3-1 Розділу V Порядку № 221, чинного на час виникнення спірних правовідносин, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
68. Перебуваючи на посаді начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Житомирської області, 08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
69. На засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (протокол засідання № 1) на підставі поданих прокурорами заяв. Відповідно до цього графіку позивач включений у список групи 1, яка буде складати іспит 02 березня 2020 року (номер у списку 183).
70. У той же день, 20 лютого 2020 року позивач був призначений на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури, тобто на адміністративну посаду.
71. З урахуванням положень пункту 3-1 Розділу V Порядку № 221, незалежно від призначення позивача на посаду в інший орган прокуратури, він продовжує проходження атестації відповідно до затвердженого графіку складання іспиту на 02 березня 2020 року.
72. Заяв про виключення з графіку складання іспиту у зв'язку з призначенням на іншу посаду позивач не подавав, а 02 березня 2020 року скористався своїм правом на проходження атестації.
73. Верховний Суд у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20 та від 26 травня 2022 року у справі 420/4682/20 зазначав, що з системного аналізу підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» слід дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.
74. У той же час підстави для застосування до позивача приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ відсутні у зв'язку з відсутністю необхідних двох умов.
75. Також судом апеляційної інстанції було досліджено та перевірено доводи позивача в частині допущення відповідачем відносно нього дискримінації, в результаті чого прийнято рішення про її відсутність у спірних правовідносинах.
76. Щодо посилання позивача на осіб, які обіймали посади в регіональних прокуратурах, але згодом були призначені на адміністративні посади керівників Бердичівської та Новоград-Волинської місцевих прокуратур Житомирської області, то їх призначення відбулося у грудні 2019 року, тобто до набрання чинності положень пункту 3-1 розділу V Порядку №221, а тому вони не були включені у графік, затверджений 20 лютого 2020 року, відповідно відсутні ознаки застосування до нього прямої дискримінації.
77. Доводи та аргументи позивача, наведені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про його незгоду із правовою оцінкою обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
78. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні.
79. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
80. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд,
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі №240/7106/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду