П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 червня 2022 р. Категорія 108010000м.ОдесаСправа № 420/4573/19
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
час і місце ухвалення: 12:38:17, м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.
розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, треті особи: ОСОБА_2 - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
встановиВ:
Позивач, звернувся до суду з позовом до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: ОСОБА_2 - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в якому позивач, з урахуванням уточненого позову (від 11.09.2019 року вхід.№32490/19) просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року; - стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення, без утримання податків й інших обов'язкових платежів; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць без утримання податків й інших обов'язкових платежів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Постановою від 26.02.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року - без змін.
Постановою Верховного суду від 20.05.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі № 420/4573/19 скасовано і направлено справу на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС. Зобов'язано Одеську митницю ДФС (65078, місто Одеса, вул. Гайдара 21-А, ЄДРПОУ 39441717) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року. Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення у сумі 423371,99 грн. Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 20 000 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць без утримання податків й інших обов'язкових платежів.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Одеська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що у зв'язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, та враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення на рівнозначні та нижчі посади, керуючись Законом України від 10.12.2015 року № 889-VІІІ "Про державну службу" та Кодексом законів про працю (КЗпП) України, наказом Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 року № 529-о "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 - 01.07.2019 року з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю (КЗпП) України.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах митної служби з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року.
Має повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув у 2000 р. кваліфікацію юриста (т.3. а.с.219) та у 2003 році отримав повну вищу освіту за спеціальністю «державна служба» та здобув кваліфікацію магістра.(т.3 а.с.219).
В Одеській митниці ДФС:
- з 10.11.2014 року по 19.02.2016 року - на посаді заступника начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу № 24-о від 07.11.2014 року;
- з 19.02.2016 року по 21.04.2016 року - працював на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу № 141-о від 19.02.2016 року;
- з 21.04.2016 року по 01.07.2019 року - на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу № 398-о від 21.04.2016 року.
- 26.12.2013 року ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу».
14.03.2019 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС. Попереджено, що митний пост «Чорноморськ» реорганізовано, посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» виведено зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.
В попереджені зазначено, що ОСОБА_1 пропонується для переведення наявна вакансія відповідно до його кваліфікації, а безпосередньо - посада начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.
ОСОБА_1 відмовився від посади, яку йому було запропоновано, оскільки скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.
25.06.2019 року ОСОБА_1 запропоновані наступні посади:
- старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
- головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи - Головного державного інспектора юридичного відділу Головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський»;
- державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Ізмаїльський»;
- посаду начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Аккерман» від яких він відмовився, про що зробив запис на попередженні.
Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч. 1 та ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України, у зв'язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_1 від переведення на рівнозначні та нижчі посади.
Наказом ДФС України від 30.12.2016 р. № 1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» відповідно до ст. 547 Митного кодексу України та з метою оптимізації структури Львівської, Одеської, Сумської, Луганської та Волинської митниці ДФС, наказано: «Змінити назви митних постів Одеської митниці ДФС «Чорноморськ» на «Чорноморський» (п.5). Викласти розділ «Одеська митниця ДФС» Переліку у такій редакції: Митний пост «Чорноморський», 68001, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 1, (п.п.4 п.6)».
Наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 № 182 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 № 987», від 12.09.2016 № 764, від 04.10.2016 № 843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 № 17» та у зв'язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін № 3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 введені в дію затверджений Головою ДФС України ОСОБА_3 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.
Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 затверджений Головою ДФС України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС передбачав, серед іншого:
- виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» 15-70-62 (штатна чисельність 146 одиниць):
- Відділ митного оформлення №1 (34);
- Відділ митного оформлення №2 (46);
- Відділ митного оформлення №3 (36);
- Відділ митного оформлення №4 (28);
- введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» 15-70-62 (штатна чисельність 130 одиниць):
- Відділ митного оформлення №1 (18);
- Відділ митного оформлення №2 (33);
- Відділ митного оформлення №3 (29);
- Відділ митного оформлення №4 (30);
- Сектор митного оформлення №1 (7);
- Сектор митного оформлення №2 (6);
- Сектор митного оформлення №2 (7);
Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 затверджений Головою ДФС України перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:
- виведення зі штатного розпису посади:
- Митний пост «Чорноморськ»:
- начальника митного посту;
- заступника начальника митного посту;
- заступника начальника митного посту -начальника відділу митного оформлення №1
- введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський»:
- Керівництво: Відділ митного оформлення №1:
- Заступник начальника митного посту - начальник відділу;
- Заступник начальника відділу;
- Головний державний інспектор;
- Старший державний інспектор;
- Державний інспектор.
Також, слід зазначити, що згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС (затверджено 21.04.2016 р.), який розташовувався за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 1, вул. Промислова, 7, вул. Промислова, 12 (т.1 а.с.202) у зоні відповідальності відділу розташовано:
- місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 1;
- місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;
- місце прибуття ТОВ «Бонд» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 12.
Згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (затверджено 15.03.2019 р.), у зоні відповідальності відділу розташовано:
- місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 1;
- місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;
- місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;
- підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.
З огляду на вказане, суд першої інстанції приходить до висновку про наявність фактичних змін, які відбулись у діяльності відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС та відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС, а саме:
- по перше: - відбулось зменшення штатної чисельності (штату державних службовців) зі 146 одиниць до 130 одиниць;
- по друге: - відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС складався з:
- Відділу митного оформлення № 1 (34);
- Відділ митного оформлення № 2 (46);
- Відділ митного оформлення № 3 (36);
- Відділ митного оформлення № 4 (28), тоді як, відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС складається з:
- Відділу митного оформлення № 1 (18);
- Відділу митного оформлення № 2 (33);
- Відділу митного оформлення № 3 (29);
- Відділу митного оформлення № 4 (30);
- Сектору митного оформлення № 1 (7);
- Сектору митного оформлення № 2 (6);
- Сектору митного оформлення № 2 (7).
З огляду на вказане має місце зміна організаційної структури митного посту який є відокремленим структурним підрозділом відповідача 2, було виведено із структури чотири відділи митного оформлення, введено до структури чотири відділи митного оформлення та три сектори митного оформлення.
Також, збільшилась зона відповідальності відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС:
- місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;
- підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.
З оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для звільнення позивача стали:
- скорочення чисельності та реорганізація митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС з 01.02.2017р. коли була виведена посада заступника начальника митного поста «Черноморськ» Одеської митниці ДФС, яку обіймав позивач;
- відмова позивача від запропонованих рівнозначних та нижчих посад.
Не погоджуючись із вищевказаним, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.
П'ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:
Верховний Суд відправляючи справу на новий розгляд судами попередніх інстанцій не перевірено: 1) які підстави були у відповідача для попередження позивача про вивільнення у березні 2019 року; 2) чи насправді мали місце зміна в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у березні 2019 року; 3) у чому саме полягала зміна в організації виробництва і праці (завдання, повноваження, функції) у березні 2019 року; 3) чи повідомлявся у лютому 2017 році ОСОБА_1 про наступне вивільнення, у зв'язку із виведенням зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС та введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський».
Відповідно до ч. 3 ст.569 Митного кодексу України (далі - МКУ) правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв'язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ») та КЗпП України.
Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб'єкта призначення.
Згідно із п.1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації.
Положення ст.49-2 КЗпП України кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст. 51 КЗпП України щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпП України, ст. 87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст. 42 КЗпП України, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.
Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі № 21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України колегія судів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Судом встановлено, що відповідач 2 запропонував позивачу наступні посади:
- старший державний інспектор відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;
- головний державний інспектор сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи;
- головний державний інспектор юридичного відділу;
- головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Аккерман";
- державний інспектор відділу митного оформлення №5 митного поста "Ізмаїльський";
- державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста "Ізмаїльський";
- начальник відділу митного оформлення № 3 митного поста "Аккерман".
Верховний Суд неодноразово повторював, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, роботодавець зобов'язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
При цьому, Верховний Суд у постановах від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16 та інш. звертав увагу, що обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з'явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Зміст вимог, які висувались до посади, яку займав позивач до звільнення, викладені у Положенні про відділ митного оформлення № 1 це: вища освіта за фахом фінансово-економічного, юридичного чи технічного спрямування (за стажем роботи не менш 2 років) (т.1 а.с.219).
Згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (затверджений тільки в березні 2019 році) на посаду заступника начальника митного поста-начальника відділу призначається особа, яка має вищу освіту не нижче магістра, досвід роботи на посадах державної служби категорії «Б» чи «В» або з досвідом служби в органах місцевого самоврядування, або з досвідом роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності не менше двох років з вільним володінням державною мовою (т.1 а.с.247).
Матеріалами справи підтверджено, що позивач відповідає вимогам, які висуваються для претендентів на зайняття вказаної посади, яка до жовтня 2017 року була вакантна та не пропонувалась позивачу.
Призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації право на залишення на роботі, фактично нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю. До такого правового висновку дійшов Верховний суд в постановах від 19.09.2019 року по справі № 808/588/17, від 05.12.2019р. по справі № 804/7399/16.
Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.
Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов'язки.
З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.
Проте на 26.06.2019 року вакантними в Одеській митниці ДФС також були посади, які не пропонувались позивачу, а саме:
- головний державний інспектор відділу з питань запобігання та виявлення корупції; державний інспектор відділу з питань запобігання та виявлення корупції;
- старший державний інспектор та державний інспектор відділу митного оформлення митного поста «Аккерман»;
- головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста «Кучурган»;
- заступник начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кучурган»;
- державний інспектор відділу митного оформлення № 4 Рені;
- начальник відділу митного оформлення № 2 (євро термінал) митного поста «Спеціалізований»;
- начальник митного посту «Спеціалізований» (т.4 а.с.34-36).
Слід зазначити, що відповідач 2, всупереч вимогам ч. 2 ст.77 КАС України не довів суду, та не підтвердив жодними належними та допустимими доказами, що всі вакантні посади в Одеській митниці ДФС, які з'явились на підприємстві протягом періоду до звільнення і які існували на день звільнення пропонувались позивачу, а не тільки ті, що були на час попередження про звільнення.
Також, відповідачем 2 не надано суду доказів того, що при звільненні позивача, враховувались приписи ст. 42 КЗпП України щодо переважного право на залишення на роботі, тоді як довести цю обставину повинен відповідач 2, як суб'єкт владних повноважень.
Застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.
Також, слід зазначити, що відповідачем 2 до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці ДФС, які отримали переважне право на залишення на роботі (у тому числі третя особа, яка була призначена на посаду начальника митного посту «Чорноморський» ОСОБА_2 ), мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, чи тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві, в установі, організації ніж позивач.
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготування довідки в довільній формі про результат порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі Тобто ці обставини повинен був з'ясувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники перелічені в частині другій ст.42 КЗпП України.
Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
У попередженні позивача про наступне вивільнення від 14.03.2019 р. як на підставу попередження вказано: зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС.
Судом першої інстанції встановлено, що такі зміни у штатному розписі були впроваджені Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47, яким введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України перелік змін № 3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.
Таким чином, попередження про наступне вивільнення позивача від 14.03.2019 р. ґрунтувалось на наказі Одеської митниці від 01.02.2017 року № 47 (т.4 а.с. 43).
Разом з тим попередження позивача про звільнення відбулося тільки в березні 2019 році, коли був затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС вже на 2019 рік.
При цьому, у штатному розписі на 2019 рік, наявна посада заступник начальника митного поста -начальник відділу митного оформлення №1 "Чорноморський".
Також, позивач до дати звільнення обіймав посаду заступника начальника митного поста «Чорноморськ» отримував заробітну плату, разом із тим на тому самому митному пості, переіменованому в «Чорноморський» була наявна посада заступника начальника митного поста, яка до 06.10.2017 р. була вакантна, а із 06.10.2017 р. наказом Одеської митниці ДФС № 947-о на цю посаду в порядку переведення був призначений ОСОБА_2 (третя особа).
Слід звернути увагу, що всі заходи, передбачені ст. 43 Закону № 889-VІІІ відповідачем 2 мали б бути проведені щодо позивача у лютому 2017 року, тобто після введення в дію Наказу Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47. Проте в 2017 році відповідач 2 не пропонував позивачу жодних вакантних посад для переведення/призначення в органи ДФС.
Натомість відповідач 2 без жодних законних підстав залишив і утримував протягом півтора року ( не враховуючи час з 01.02.2017 року по 28.07.2017 року коли він був відсторонений від посади на підставі ухвали слідчих суддів) позивача на державній службі, на «позаштатній посаді місце розташування митний пост «Чорноморський»»(т.1 а.с.а.с155-200) начальника митного поста «Чорноморськ» без наявності митного посту з такою назвою.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з 01.07.2019 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо аргументу позивача про звільнено з займаної посади з порушенням вимог ч. 1 ст.43 КЗпП України, а саме: за відсутності згоди з Первинною профспілковою організацією працівників Одеської митниці ДФС, то суд вважає даний аргумент необґрунтованим, так як по перше матеріали справи не містять доказів того, що він був членом профспілки та по друге згідно ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Слід зазначити, що позивач 01.07.2019 р. звільнений із посади заступника начальника митного поста «Чорноморськ», яка виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС наказом від 01.02.2017 № 47.
За приписами ч. 2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Згідно довідки № 200 від 26.09.2019 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням склала 13 160, 26 грн., тому середньоденний заробіток позивача складає: 13 160, 26грн. х 2 : 39 робочих днів = 674,89 грн. (т.2 а.с.112).
Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду складається з наступних періодів:
1) з 02.07.2019 року по 12.02.2020 року (дата з якої застосовується постанова Кабміну України від 24 квітня 2020 р. № 310 (п.4) якою підвищені оклади посадових осіб митних органів) складає 157 робочих днів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2020 р. № 310 «Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби» встановлені нові посадові оклади, та посадовий оклад за посадою яку займав позивач на момент звільнення став -7 800 грн.
Отже коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, складає 1,165 (7800/6700).
Враховуючи викладене, суд вважає за можливе застосувати коефіцієнт підвищення 1,165 до сум виплат за період з 29.04.2020 по 11.12.2020 р.
2) з 13.02.2020 по 11.12.2020 року ( 11.12.2020 р. дата набрання чинності постанови КМУ № 1213 якою внесені зміни до Порядку № 100, внаслідок яких виключений п.10, який передбачав можливість коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення) складає 208 робочих днів.
3) з 12.12.2020 року по 11.11.2021 року складає 228 робочих днів.
Отже, сума заробітку за вимушений прогул у періоді з 02.07.2019 року по 11.11.2021 р. складає 423 371, 99 грн.: - 674, 89 грн. х 157 = 105 957, 73 грн., - 674, 89 грн. х 1,165 (коефіцієнт) х 208 = 163 539, 34 грн., - 674, 89 грн. х 228=153 874, 92 грн. (без застосування коефіцієнту підвищення, оскільки нормативний документ в частині, в який передбачав можливість застосування такого коефіцієнту, втратив чинність.)
Таким чином, стягненню з Одеської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 423 371, 99грн.
Суд звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 809/4462/15 від 18 липня 2019 року.
Суд при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат зазначає таке:
Згідно ч.1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі Закон № 5076-VI).
Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону № 5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Згідно п.п. 1, 2, 6 ч. 1 ст. 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.
Частиною 3 статті 30 Закону № 5076-VI встановлено, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Крім вищезазначеного закону, порядок оплати праці адвоката регулюється Правилами адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 року з'їздом адвокатів України.
Так, відповідно до статті 28 Правил адвокатської етики - формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту є гонорар.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання), розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.
Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. При цьому суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Разом з тим суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 134 КАС України, законодавцем запроваджено принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Так розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Крім того, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо (частина 3 статті 141).
Таким чином, у Кодексі адміністративного судочинства закладені критерії оцінки як співмірності витрат на оплату послуг адвоката (адекватності ціни за надані адвокатом послуги відносно складності та важливості справи, витраченого на ведення справи часу тощо), так і критерій пов'язаності цих витрат із веденням справи взагалі (пов'язаності конкретних послуг адвоката із веденням саме цієї судової справи, а не іншої справи).
Неспівмірність витрат на правничу допомогу із передбаченими законом критеріями є підставою для подання стороною-опонентом клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
При цьому суд звертає увагу, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі та покладається на сторону, яка подає таке клопотання.
Частиною 7 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої було винесене судове рішення у справі, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Ті самі критерії застосовує і Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява № 19336/04, п. 269).
Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.
18.07.2019 року між позивачем та адвокатським об'єднанням «Адвокатська фірма «Собраніє» в особі адвоката Носкіної В.М. укладено угоду № 36/2 про надання правничої допомоги.
Вказаною угодою визначено, що розмір гонорару та витрат, пов'язаних з виконанням даного договору обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката, яка складає 1700 грн./год та оформляється додатком до договору, що є невід'ємної частиною даного договору.
Представником позивача надано до суду додаток № 1 до договору про надання правничої допомоги № 36/2 від 18.07.2019 року згідно якого розмір гонорару, пов'язаний з виконанням договору про надання правничої допомоги № 36/2 від 18 липня 2019 року, укладеного АО «АФ «Собраніє», обчислюється виходячи з погодинної оплати адвоката, яка становить 1700 грн./год.
На підтвердження виконаних робіт по Договору № 36/2 наданий акт від 18.07.2019 року в якому зазначено надання попередньої правової консультації щодо характеру спірних відносин - 1 год 1700 грн., та аналіз документів наданих клієнтом 3 год. сума 5100 грн. Загальна вартість 6800 грн. На підтвердження оплати надана квитанція від 19.07.2019 року про перерахування на рахунок АФ «Собраніє» 6700 грн.
Згідно акту виконаних робіт від 29.07.2019 року АО надало, а ОСОБА_1 прийняв роботи : аналіз судової практики 4 год. Сума 6800 грн., обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову 1 год сума 1700 грн., підготовка тексту позовної заяви 6год, сума 10 200 грн., формування пакету документів позовної заяви та додатків до неї 2 год. сума 3 400 грн. Загальна сума складає 22 100 грн.
На підтвердження оплати надана квитанція від 05.08.2019 року про перерахування коштів на рахунок АО в сумі 14 800 грн. квитанція від 06.08.2019 року про перерахування 5 000 грн., квитанція від 20.08.2019 року на суму 3 300 грн.
Суд зазначає, що «попередня правова консультація, аналіз документів, аналіз судової практики, обговорення та формування правової позиції щодо подачі позову, формування пакету документів позовної заяви та додатків до неї» не є професійною правничою допомогою, пов'язаною саме з розглядом даної справи, відповідно до приписів ст.132 КАС України. Такі послуги є фактичною складовою такого виду правничої допомоги, як складання позовної заяви.
Згідно акту виконаних робіт від 30 вересня 2019 року укладеному між АО «Собраніє» та ОСОБА_1 , надані послуги: підготовка відповіді на відзив 3 год. сума 5 100 грн. На підтвердженні оплати надана квитанція від 01.10.2019 року на суму 5 100 грн.
Проте з змісту відповіді на відзив вбачається, що півтори сторінки становить перелік реквізитів учасників справи і ще чотири сторінки перелік правового обґрунтування розміру правничої допомоги, тому суд вважає цю суму завищеною.
Суд не приймає до уваги суму 7 620 грн. перераховану 20.08.19 р. на підтвердження якої надана виписка з банку в який не міститься призначення вказаної суми, через замолювання білою фарбою, а тільки договір без його номеру та дати(т.2 а.с.138).
Згідно акту виконаних робіт від 05.11.2019 р. АО виконало роботи з підготовки відповіді на письмові пояснення Одеської митниці ДФС 4 год. сума 6 800 грн. На підтвердження оплати надана квитанція від 05.11.2019 року. на суму 5 900 грн.
Представники Одеської митниці ДФС 09.09.2019 р. та 31.10.2019 р. подав заяву про зменшення розміру витрат на правничу допомогу через завищення гонорару та невідповідності його обсягу проведених робіт.
Також, судом першої інстанції встановлено, що 05.07.2021 року між Адвокатом Багно Л.Ф. та ОСОБА_1 укладено договір б/н (далі - Договір) про надання правової допомоги.
Відповідно до пунктів 3 та 5 Договору ОСОБА_1 доручає представництво фізичної особи - позивача ОСОБА_1 в Одеському окружному адміністративному суді у справі № 420/4573/19; гонорарні відносини, компенсація витрат, пов'язаних з виконанням цього договору врегульовуються шляхом додаткової угоди до даного договору (т.4 а.с.51).
Згідно умов Додаткової угоди № 1 до Договору про надання правової допомоги від 05.07.2021 року вартість послуг: розмір гонорару обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката і становить 1700 грн. Правова допомога вважається наданою після підписання акту виконаних робіт (наданих послуг) який підписується сторонами. Адвокат надає Клієнту Акт виконаних робіт (наданих послуг) в якому зазначається зміст наданої правової допомоги, розмір гонорару, який підлягає сплаті, додаткові витрати, які були понесені понад узгоджену суму гонорару (якщо такі мали місце)(т.4 .а.с.52).
На підтвердження наданих послуг між позивачем та адвокатом складений акт виконаних робіт від 14.07.2021 року згідно якого, клієнт ОСОБА_1 прийняв наступні роботи (послуги): 1) ознайомлення та зняття фотокопій справи 1 година сума 1 700 грн.; 2) представництво клієнта у судовому засіданні 05.07.2021 р. 1 година 1 700 грн.; 3)представництво клієнта у судовому засіданні 14.07.2021 р. 1 година 1 700 грн. Загальна вартість виконаних робіт складає 5 100 грн. (т.4 а.с.53).
При цьому суд враховує, що фактично судове засіданні 14.07.21 р. тривало з 09 год. 35 хв. до 09 год.57 хв. тобто 22 хв. а не годину.
13.07.2021 року між позивачем та адвокатом Багно Л.Ф. укладений договір б/н за п.3 та 5 якого ОСОБА_1 доручає адвокату складання процесуальних документів у справі №420/4573/19 (т.4 а.с.54).
Також, 13.07.2021 року між позивачем та ОСОБА_1 укладена додаткова угода до Договору про надання правової допомоги від 13.07.2021 року згідно пунктів 2.1. та 4 вартість послуг : розмір гонорару обчислюється виходячи з погодинної оплати роботи адвоката і становить 1700 грн. Правова допомога вважається наданою після підписання акту виконаних робіт (наданих послуг) який підписується сторонами. Адвокат надає Клієнту Акт виконаних робіт (наданих послуг) в якому зазначається зміст наданої правової допомоги, розмір гонорару, який підлягає сплаті, додаткові витрати, які були понесені понад узгоджену суму гонорару (якщо такі мали місце) (т.4 .а.с.55).
На підтвердження наданих послуг між позивачем та адвокатом складений акт виконаних робіт від 14.07.2021 року згідно якого, клієнт ОСОБА_1 прийняв наступні роботи (послуги): 1) адвокатський запит від 07.07.2021 та адвокатський запит від 12.07.2021 року кількість год - 1 година сума 1700 грн.; складання відповіді на відзив від 13.07.2021 року на 11 аркушах - 2 години сума 3 400 грн. Загальна вартість виконаних робіт складає 5 100 грн. (т.4 а.с.56).
На підтвердження проведення оплати суду надані копія квитанцій до прибуткового касового ордеру № 01 від 14.07.2021 року. Підстава для оплати - Договір правової допомоги від 05.07.2021 року, акт виконаних робіт 14.07.2021 р., сума 5 100 грн. та копія квитанцій до прибуткового касового ордеру № 01 від 14.07.2021. Підстава для оплати - Договір правової допомоги від 13.07.2021 року, акт виконаних робіт 14.07.2021 року, сума 5 100 грн. (т.4 а.с.57) та копія сторінки книги обліку доходів та витрат адвоката за 14.07.2021 року в якій відображені вказані суми.
На підтвердження наданих послуг суду наданий акт виконаних робіт від 26.07.2021 року за яким ОСОБА_1 прийняв у адвоката за Договором про надання правової допомоги від 05.07.2021 року наступні роботи: представництво у судовому засіданні 19.07.2021року -1година на суму 1 700 грн., та представництво у судовому засіданні 20.07.2021 року 1година сума 1 700 грн. Загальна вартість виконаних робіт 3 400 грн.(т.4 а.с.194).
При цьому суд враховує, що засідання 19.07.2021 р. почалось 09 год. 22 хв. закінчено 09 год. 49 хв. тривало 27 хвилин, а засідання 20.07.2021 р. почалось о 10 год. 06 хв. закінчено 10 год. 18 хв., тобто тривало 12 хв.
Також, згідно акту виконаних робіт від 26.07.2021 року адвокат надав, а Шатіло В.А. прийняв роботи: складання клопотання про долучення документів до справи з додатками - 1 година сума 1 700 грн.; клопотання про доручення документів до справи від 19.07.2021 р. - 1 година сума 1 700 грн.; складання заяви про збільшення позовних вимог та виправлення описки від 26.07.2021 року - 2 години - сума 3 400 грн. Загальна вартість виконаних робіт 6 800 грн. (т.4 а.с.195).
З огляду на те, що обсяг першого клопотання становить 1 арк. з якого одна сторінка назва учасників справи, в обсяг другого 1,5 аркушу з якого одна сторінка назва учасників справи, суд вважає завищеною вартість за написання клопотання про розгляд справи за правилами спрощеного провадження в розмірі 1700 грн. за кожний з документів.
На підтвердження проведення оплати суду надана: квитанція до прибуткового касового ордеру № 03 від 26.07.2021 року на суму 3 400 грн. з підставою «Договір надання правової допомоги від 05.07.2021 року, акт виконаних робіт 26.07.2021 року», та квитанція до прибуткового касового ордеру № 04 від 26.07.2021 року на суму 6 800 грн. з підставою «Договір надання правової допомоги від 13.07.2021 року, акт виконаних робіт 26.07.2021 року», а також надано копія аркушу книги обліку доходів та витрат адвоката в якій відображено 26.07.2021 року отримання доходу у сумах 3 400 грн. та 6 800 грн. (т.4 а.с.197).
Одеська митниця Держмитслужби подала 20.07.2021 року заперечення у якому вказувало про завищення розміру гонорару адвокатом та що стягнення адвокатських витрат у зазначеній сумі не відповідає критеріям розумності та співмірності, та просили зменшити розмір витрат на правничу допомогу.
Суд враховує, що за вищевказаними актами виконаних робіт адвокат Багно Л.Ф. зазначила про участь у 4-х засіданнях протягом 4-х годин, тоді як загальна тривалість трьох з них склала: 22+27+12=61 хв. тобто 1 година та 1 хв. при вартості 1 700 грн. за 1 годину.
У постанові Верховного суду від по справі № 640/18402/19 вказано, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Судом також зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов'язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об'єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв'язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.
Враховуючи викладене, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу адвокатів Носкіної В.М. та Багно Л.Ф. по справі у розмірі 20 000, 00 грн., оскільки такий розмір гонорару є співмірним, зважаючи на складність справи, якість підготовлених документів, витрачений адвокатами час, та значення справи для позивача.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року по справі № 420/4573/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.