16 червня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/93/22
Господарський суд Тернопільської області
у складі судді Шумського І.П.
при секретарі судового засідання Бега В.М.
розглянув справу
за позовом - Керівника Теребовлянської окружної прокуратури (вул. 22 січня, 14, м. Теребовля, Тернопільська область) в інтересах держави в особі:
позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007)
позивача 2 - Золотниківської сільської ради (вул. Містечко, 25, с. Золотники, Тернопільський район, Тернопільська область, 48115)
до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" (вул. Галицька, буд. 119, м. Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000)
про стягнення 191188,52 грн.
За участю від:
прокуратури - Вигонна І.В.
позивача 1 - Стефанів І.І.
позивача 2 - не з'явився
відповідача - не з'явився
Зміст позовних вимог.
Керівник Теребовлянської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Золотниківської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" про стягнення 191188,52 грн, сплачених на підставі нікчемних правочинів.
В обґрунтування позову прокуратурою у позовній заяві №257 вих-22 від 07.02.2022 (вх. №103 від 14.02.2022) вказано, що за результатами відкритих торгів публічних закупівель 20.02.2019 між ТОВ "Газпромсервіс" та Золотниківською сільською радою укладено договір постачання природного газу №3, за умовами якого відповідач зобов'язався поставити сільській раді природний газ у необхідних об'ємах (обсягах). Поставки природного газу згідно п. 1.3 договору мали здійснюватись протягом лютого - грудня 2019 року в обсязі 270 тис.м3, за ціною за 1000м3 природного газу 8026 грн (з ПДВ).
В подальшому, між сторонами у справі до договору №3 від 20.02.2019 було укладено ряд додаткових угод про внесення змін до ціни 1 тис. м.куб. природного газу як в сторону збільшення, так і в сторону її зменшення, та про продовження строку дії договору.
За твердженням прокуратури внаслідок укладення нікчемних додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.2019, з посиланням на коливання ціни на ринку природного газу, було безпідставно збільшено ціну за 1000м3 природного газу з 8026 грн до 9711 грн, тобто сукупно на 21 %, що свідчить про порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та є підставою для повернення в судовому порядку сплачених грошових коштів за такими додатковими угодами за поставлений у період з лютого по серпень 2019 року природний газ.
Необхідність звернення прокурора з цим позовом обґрунтовано необхідністю захисту інтересів держави у зв'язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який наділений державою повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель Золотниківською сільською радою, на яку, в свою чергу, як розпорядника бюджетних коштів покладено обов'язок контролю щодо ефективного та раціонального їх використання.
У відповіді на відзив №15-143 вих-22 від 22.03.2022 (вх. №1957 від 28.03.2022) прокурором окрім обґрунтувань для задоволення позовних вимог також зазначено, що перебіг позовної давності за вказаними спірними правовідносинами починається від дня, коли почалося виконання договору, зокрема коли проведено оплату за поставлений природний газ за ціною, обумовленою у додаткових угодах.
Акт прийому - передачі природного газу №31 за перший місяць споживання (лютий 2019 року) сторонами підписано 28.02.2019, а оплату проведено 06.03.2019 відповідно до платіжних доручень №223, 224, 225, 226, 227, 228. Перебіг позовної давності у даній справі розпочався 06.03.2019 - коли споживач вперше здійснив оплату постачальнику за отриманий товар.
Позиція позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби.
Позивач 1 у відповіді б/н від 05.04.2022 (вх. №2096 від 05.04.2022) підтримано позовні вимоги з підстав тотожним тим, що наведені у позовній заяві.
Позиція позивача 2 - Золотниківської сільської ради.
Від Золотниківської сільської ради 16.05.2022 надійшла письмова інформація №230 від 13.06.2022 (вх. №3773), у якій позивачем 2 зазначено, що сільською радою спожито у травні 2019 року 0,790 тис. м3 газу та оплачено 7671,69 грн, що підтверджується рахунком №31/01 від 31.05.2019 та відповідними платіжними дорученнями. При цьому, просив повністю задоволити позов.
Позиція відповідача.
Відповідач у відзиві б/н від 09.03.2022 (вх. № 1787 від 18.03.2022), запереченнях б/н від 09.05.2022 (вх. №3043 від 17.05.2022) просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування наведеному він зазначає наступне:
- наводячи послідовність дій сторін договору №3 від 20.02.2019 в ході його укладення, відповідачем зазначено про пропуск прокурором строку позовної давності на звернення з позовом до суду у даній справі. Ним акцентовано увагу на тому, що договір №3 від 20.02.2019 укладено 20.02.2019. Однак у вказаному договорі та укладеній до нього додатковій угоді №1 від 22.02.2019 визначено, що його дія поширюється на правовідносини, що склались між сторонами з 01.02.2019. Днем коли почалось виконання договору є 01.02.2019, відповідно від цієї дати почався перебіг строку позовної давності;
- заперечує доводи прокурора про те, що спірні додаткові угоди є необґрунтованими та укладеними з порушенням вимог чинного законодавства, у зв'язку з тим, що вартість природного газу була погоджена сторонами шляхом укладення додаткових угод до договору і жодною із сторін договору не оскаржувалась. Інтереси третіх осіб, зокрема позивача по справі, дані додаткові угоди не зачіпають і не порушують. Даний позов прокурора, як неіснуючої сторони договірних відносин взагалі суперечить самому інституту договірних відносин та загальним засадам цивільного законодавства, такому як свобода договору та свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;
- на виконання та відповідно до умов договору сторонами укладено додаткові угоди про збільшення ціни природного газу за 1000 м. куб. відповідно до п.2 ч.4. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням коливання ціни природного газу на ринку природного газу за одиницю продукції. Таке коливання ціни було документально підтверджене Експертними висновками №О-133 від 14.02.2019 та № О-133/01 від 25.02.2019 Черкаської торгово-промислової палати.
У спростування доводів прокурора, відповідачем зазначено, що наведені висновки являються двома різними документами.
При укладенні додаткових угод сторони керувалися вказаним Законом та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», згідно якого у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено виняток з загального правила, який надає сторонам договору, укладеного за результатами процедури публічних закупівель, право на зміну його істотних умов у певному випадку, а саме у разі коливання ціни такого товару на ринку. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить імперативної норми щодо органів, які надають документи на підтвердження коливання ціни на ринку природного газу.
Отже, додаткові угоди укладені в рамках законодавства та на максимально вигідних для споживача умовах, оскільки ціна згідно додаткової угоди №2 є нижчою на 19,44% від найнижчої ціни, зазначеної у експертних висновках;
- за результатами згадуваного позивачем кримінального провадження № 42020211170000003, зареєстрованого 17.01.2020, обвинувальний акт не переданий до суду.
Додаткові угоди №1 і №2 до договору не оскаржувались в судовому порядку Західним офісом Держаудитслужби, яким оформлено Акт ревізії №08-22/2 від 01.04.2020;
- Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись, як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти. Відтак, акт ревізії фінансово - господарської діяльності не може бути достатнім доказом порушення відповідачем зобов'язань за договором постачання. Натомість таким доказом порушень може бути висновок експерта, який до матеріалів справи не додано;
- як тільки відповідачем отримано від споживача лист № 411 від 24.09.2019, у вересні місяці 2019 року було переглянуто ціну на газ у сторону зменшення. Після отримання листа № 51-1 від 06.02.2020 повторно переглянуто у сторону зниження ціну природного газу із січня 2020 року. Реалізація природного газу згідно додаткової угоди №7 від 11.02.2020 споживачу згідно актів прийому - передачі за січень, лютий та березень місяць 2020 року взагалі здійснювалась за ціною навіть нижчою за тендерну пропозицію, а саме - 7079,40 грн за 1 тис. м. куб., з врахуванням ПДВ. При тому що в період від дати укладення договору до 24.09.2019 жодних інших листів чи звернень від споживача щодо перегляду ціни у сторону зниження на адресу Товариства не надходило;
- згідно п.11 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, а саме що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідач з цим погодився, оскільки відступ від форми тендерної пропозиції не допускається. За своєю правовою природою дане формулювання направлене на врегулювання ситуацій, пов'язаних із аргументованим продовженням строку розгляду тендерної пропозиції замовником до 20 робочих днів, відповідно до п. 10 ч.4 ст. 26 Закону, затягуванням часу через оскарження рішень та дій замовника у АМКУ, щоб учасник після винесення рішення АМКУ міг приступити до розгляду пропозицій наступних учасників, а також відіграє суттєве значення у закупівлях, в яких наявна вимога щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, з огляду на положення п.1 ч.3 ст.25 Закону, а саме забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, чим законодавець нівелював та надав право замовникам убезпечити себе від необґрунтованого зниження ціни.
Таким чином, зміст п.11 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» жодним чином не стосується дотримання та заборони зміни ціни за одиницю товару протягом 90 календарних днів, як вважає позивач;
- вважає необґрунтованим посилання позивача на інформацію Головного управління статистики у Тернопільській області №09.1-04/407-20 від 19.02.2020 з приводу відсутності факту росту цін, оскільки наведене у ній стосується споживчих цін на природний газ у 2019 році для побутових споживачів. В даному випадку має місце взаємовідносин з не побутовим споживачем;
- результати моніторингу НКРЕКП функціонування ринку природного газу за І і II квартал 2019 року не є жодними офіційними документами;
- в свою чергу прейскурант на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» у лютому місяці 2019 року складав - 11458,80 грн, у березні 2019 року - 9792 грн. У Експертному висновку №0-217 від 18.03.2019 зазначено, що діапазон вартості природного газу, яка пропонувалась обласними газопостачальними організаціями складав 10028,64 грн - 11431,80 грн. При цьому, споживач отримував природний газ у період лютого - березня 2019 року за суттєво нижчою ціною, а саме - 9711 грн (з врахуванням ПДВ). До наведеної ціни було включено витрати на транспортування природного газу магістральними трубопроводами, яка на території ліцензійної діяльності ПрАТ «Тернопільгаз» на той момент складала - 120,96 грн (з ПДВ) за 1 тис. м. куб.;
- стосовно дотримання принципу добросовісної конкуренції серед учасників та штучного заниження ціни позивач посилається на те, що в новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 врегульовано ситуацію щодо штучного заниження ціни учасника, а саме п. 3 ч.1 ст. 1 Закону, де зазначено: аномально низька ціна тендерної пропозиції - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
При цьому, відповідачем наведено розрахунок ціни на газ у співвідношенні до наведеної норми;
- згідно довідки № 14/04-387 від 14.04.2021 ТБ «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна природного газу з ресурсу березня 2019 року станом на 13.02.2019, 15.02.2019, 19.02.2019 та 20.02.2019 відповідно до вказаних дат складала: 7913,27 - 7921,16 грн, що є нижче запропонованої Товариством ціни;
- співпраця Золотниківської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" на підставі укладеного договору №3 від 20.02.2019, з урахуванням спірних додаткових угод №1, №2 призвела до того, що у відповідача не виникли неврегульовані небаланси, а також до суттєвої економії бюджетних коштів;
- правовими підставами перерахування коштів споживачем постачальнику у даному випадку був договір постачання природного газу №3 від 20.02.2019. Актами приймання-передачі підтверджується факт поставки товару у повному обсязі згідно укладених між сторонами додаткових угод до договору, які є невід'ємною його частиною;
- зазначає, що такий спосіб захисту як визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, з урахуванням ч. 2 ст. 16 ЦК України. Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається;
- вважає безпідставними позовні вимоги про стягнення на користь бюджету надміру сплачених грошових коштів згідно додаткових угод. Платіжні доручення в призначеннях платежів містять посилання на договір, як на підставу перерахування коштів за спожитий по актах приймання - передачі природний газ. Такий договір в судовому порядку не оспорювався. Жодне з платіжних доручень не містить посилання на додаткові угоди, про які йде мова у позові.
Процесуальні дії суду у справі.
Ухвалою суду від 16.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/93/22 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 14.03.2022.
Ухвалою суду від 14.03.2022 відкладено підготовче судове засідання на 14.04.2022.
Ухвалою суду від 14.04.2022: прийнято до розгляду: відзив відповідача б/н від 09.03.2022 (вх. №1787 від 18.03.2022) з додатками; відповідь на відзив прокуратури за № 15-143ВИХ-22 від 22.03.2022 (вх. №1957 від 28.03.2022) з додатками; відповідь на відзив позивача № 1 б/н від 05.04.2022 (вх. №2096 від 05.04.2022) з додатками; продовжено строк підготовчого провадження; підготовче судове засідання у справі № 921/93/22 відкладено на 12.05.2022.
Надалі, ухвалою суду від 12.05.2022 закрито підготовче провадження по справі №921/93/22 та призначено її до розгляду по суті на 09.06.2022.
В судовому засіданні 09.06.2022 оголошувалась перерва до 16.06.2022, про що відповідач повідомлявся телефонограмою.
Прокурором та представником Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні 16.06.2022 підтримано позовні вимоги.
Золотниківська сільська рада явку повноважного представника в судовому засіданні 16.06.2022 не забезпечила. У письмових поясненнях №230 від 13.06.2022 (вх. №3773 від 15.06.2022) позивач 2 просив суд розгляд справи проводити без участі його представника.
Відповідач явку повноважного представника в судове засідання 16.06.2022 не забезпечив, про дату час та місце розгляду справи повідомлений телефонограмою.
Судом враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.
Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.
Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.
З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що учасникам справи було створено належні умови для підготовки до розгляду справи, надання заяв по суті справи та доказів в обґрунтування своїх вимог або заперечень, тому є підстави для розгляду справи за наявними в справі матеріалами.
Зокрема відповідачу, явка представника якого не визнавалась обов'язковою, в ухвалах суду про перенесення слухання справи неодноразово роз'яснювалось право на участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Суд, у судовому засіданні 16.06.2022, після виходу з нарадчої кімнати, ухвалив скорочену (вступну та резолютивну) частину рішення.
Фактичні обставини справи, встановлені судом.
Золотниківською сільською радою проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель «Прозорро» за №UA-2019-01-18-001390-b про закупівлю природного газу за кодом ДК 021:2015 :09120000-6 (Газове паливо).
18 січня 2019 року на веб-сайті «Рrоzоrrо» (https://prozorro.gov.ua/tender/№UA-2019-01-18-001390-b) Золотниківською сільською радою оприлюднено оголошення №UA-2019-01-18-001390-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 270000м3 з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 3345315грн.
У відкритих торгах взяли участь вісім учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» з остаточною пропозицією 2167020 грн (первинна пропозиція 2183760 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Темиргаз збут» з остаточною пропозицією 2183759 грн (первинна пропозиція 2318490 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» з остаточною пропозицією 2284200 грн (первинна пропозиція 2365200 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія України», з остаточною пропозицією 2285026 грн (первинна пропозиція 2592000 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр газ ресурс», з остаточною пропозицією 2301743,42 грн (первинна пропозиція 2451610,80 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс груп», з остаточною пропозицією 2509380 грн (первинна пропозиція 2509380 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромпостач», з остаточною пропозицією 2608200 грн (первинна пропозиція 2608200 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю «АС», з остаточною пропозицією 2721600 грн (первинна пропозиція 2721600 грн).
Переможцем процедури відкритих торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» з тендерною пропозицією 2167020 грн, з ціною за одиницю (1тис.м3) газу з ПДВ - 8026 грн.
За результатами визначення переможця процедури відкритих торгів, відповідно до Звіту про результати проведення процедури № UA-2019-01-18-001390-b, повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів за тендерною пропозицією 2167020 грн з ПДВ оприлюднено 08.02.2019.
20.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" (надалі - постачальником) та Золотниківською сільською радою (як - споживачем) укладено договір постачання природного газу №3 (надалі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов'язався передати у власність (поставити) споживачу з 01.02.2019 по 31.12.2019 включно газове паливо (ДК 021:2015 - 09120000-6, а саме природний газ для використання у якості палива, споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1, п. 5.1.1, п. 5.2.1, п. 5.3.1, 5.4.2 договору).
Згідно п. 1.2, п. 1.3 договору річний плановий об'єм постачання газу - 270 тис. м. куб., у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий - 50,0 тис.м3, березень - 40,0 тис.м3; квітень - 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень - 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень - 65 тис.м3.
Відповідно до п. 3.1, п. 3.2, п. 3.3 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Ціна газу становить 8026 грн з ПДВ. Ціна газу може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджуються шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
У п. 3.6 договору зазначено, що загальна сума цього договору на 2019 рік становить 2167020 грн, у т.ч. ПДВ 361170 грн
Розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07 год. за Київським часом) першого дня місяця до 07 год першого дня наступного місяця включно (п. 4.1 договору).
Відповідно до п. 4.2 договору оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: оплата в повному обсязі вартості фактично поставленого (спожитого) газу здійснюється споживачем згідно рахунка, наданого постачальником, не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу; датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.
Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу з 01.02.2019 до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).
Згідно п. 11.1.1 цей договір може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% відсотків суми, визначеної в договорі, на підставі п. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому сторони домовились внести зміни в планові об'єми постачання газу по місяцях, визначені в п. 1.3 договору, у якому визначити планові об'єми газу на продовжений строк.
Умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 11.1.2 договору).
Усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються їх печатками (за наявності) та є невід'ємною частиною договору (п. 11.3 договору).
Додатком №1 до договору являється перелік місць поставки товару - комунальних закладів Золотниківської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області.
Однак, через два дні після укладення договору ТОВ «Газпромсервіс» звернулось до Золотниківської сільської ради з листом №22/04-02 від 22.02.2019, в якому просило вирішити питання щодо підняття ціни на природний газ до 8828,60 грн з ПДВ за 1 тис.м3, долучивши проект додаткової угоди в двох екземплярах.
На підтвердження даної пропозиції ТОВ «Газпромсервіс» зроблено посилання на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-133 від 14.02.2019, в якому визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб'єктів господарювання 11599,32 грн - 12526,32 грн.
22.02.2019 між Золотниківською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» було укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання природного газу №3 від 20.02.2019, в якій обумовлено з 01.02.2019 збільшити ціну за 1 тис.м3 до 8828,60 грн, тобто збільшено ціну на 10%. Договірний обсяг постачання газу визначено в кількості 245,454 тис.м3, у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий - 50,0 тис.м3, березень - 40,0 тис.м3; квітень - 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень - 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень - 40,454 тис.м3.
Ця додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 і діє до 31.12.2019 включно (п. 5 додаткової угоди №1).
По спливу 6 днів після укладення основного правочину, ТОВ «Газпромсервіс» звернулось до Золотниківської сільської ради з листом №26/03-01 від 26.02.2019, в якому просило вирішити питання щодо підняття ціни на природний газ до 9711 грн з ПДВ за 1 тис.м3, долучивши проект додаткової угоди в двох екземплярах.
На підтвердження даної пропозиції ТОВ «Газпромсервіс» зроблено посилання на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-133/01 від 25.02.2019, в якому визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб'єктів господарювання 11599,32 грн - 12526,32 грн.
26.02.2019 між Золотниківською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» було укладено додаткову угоду №2 до договору про постачання природного газу №3 від 20.02.2019, в якій обумовлено з 01.02.2019 збільшити ціну за 1 тис.м3 до 9711 грн, тобто збільшено ціну на 9,99% у порівнянні з наведеною у додатковій угоді №1від 22.02.2019 ціною, а загалом внаслідок підписання двох додаткових угод вартість природного газу зросла на 21% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. Договірний обсяг постачання газу визначено в кількості 223151 тис.м3, у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий - 50,0 тис.м3, березень - 40,0 тис.м3; квітень - 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень - 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень - 18,151 тис.м3.
Ця додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 і діє до 31.12.2019 включно (п. 6 додаткової угоди №2).
27.08.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 129309,62 тис. м3. та зменшено загальну суму договору на 2019 рік до 1255725,73 грн. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.09.2019 по 31.12.2019.
03.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 8739,90 грн за 1 тис. м3. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.09.2019 по 31.12.2019.
26.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, якою продовжено дію договору на строк до 31.03.2020 - період достатній для проведення процедури закупівлі на 2020 рік, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з дати підписання.
28.01.2020 сторонами укладено додаткову угоду №6, відповідно до якої продовжено дію договору на строк до 31.03.2020. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з дати підписання.
11.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду №7, якою зменшено з 01.01.2020 ціну за 1 тис. м3 до 7866 грн, з ПДВ. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з 01.01.2020 по 31.03.2020.
На виконання договору, з урахуванням внесених змін додатковою угодою №2 від 26.02.2019, у період лютий - серпень 2019 року ТОВ «Газпромсервіс» було виставлено Золотниківській сільській раді наступні рахунки на загальну суму 1101859,61 грн: рахунок №0403/07 від 04.03.2019 на суму 485550 грн з ПДВ за природний газ за лютий 2019 року в кількості 50 тис. м3; рахунок №2703/02 від 27.03.2019 на суму 379428,19 грн з ПДВ за природний газ за березень 2019 року в кількості 39,072 тис. м3; рахунок №08/01 від 08.05.2019 на суму 227052,89 грн з ПДВ за природний газ за квітень 2019 року в кількості 23,381 тис. м3; рахунок №31/01 від 31.05.2019 на суму 7671,69 грн з ПДВ за природний газ за травень 2019 року в кількості 0,790 тис. м3; рахунок №02/01 від 02.07.2019 на суму 1689,71 грн з ПДВ за природний газ за червень 2019 року в кількості 0,174 тис. м3; рахунок №13/01 від 13.08.2019 на суму 310,75 грн з ПДВ за природний газ за липень 2019 року в кількості 0,032 тис. м3; рахунок №05/09-03 від 05.09.2019 на суму 155,38 грн з ПДВ за природний газ за серпень 2019 року в кількості 0,016 тис. м3, оплачені органом місцевого самоврядування наступними платіжними дорученнями: №223 від 06.03.2019 на суму 33830,37 грн; №224 від 06.03.2019 на суму 51838,28 грн; №225 від 06.03.2019 на суму 382721,36 грн; №226 від 06.03.2019 на суму 4028,02 грн; №227 від 06.03.2019 на суму 7187,62 грн; №228 від 06.03.2019 на суму 5944,35 грн; №366 від 27.03.2019 на суму 33985 грн; №368 від 27.03.2019 на суму 5826 грн; №369 від 27.03.2019 на суму 250771,19 грн; №370 від 27.03.2019 на суму 87390 грн; №371 від 27.03.2019 на суму 1456 грн; №523 від 13.05.2019 на суму 1145,90 грн; №524 від 13.05.2019 на суму 9545,91 грн; №527 від 13.05.2019 на суму 776,88 грн; №528 від 13.05.2019 на суму 118763,19 грн; №522 від 13.05.2019 на суму 35156,16 грн; №526 від 13.05.2019 на суму 61664,85 грн; №688 від 06.06.2019 на суму 4855,50 грн; №689 від 06.06.2019 на суму 873,99 грн; №690 від 06.06.2019 на суму 1942,20 грн; №827 від 04.07.2019 на суму 1689,71 грн; №989 від 13.08.2019 на суму 310,75 грн; №1014 від 09.09.2019 на суму 156,38 грн.
Разом з цим, з наявних в матеріалах справи актів прийому - передачі природного газу вбачається передача ТОВ «Газпромсервіс» Золотниківській сільській раді у період лютий - серпень 2019 року природного газу на більшу суму 1102101,39 грн, а саме: №31 від 28.02.2019 на суму 485550 грн за природний газ в кількості 50 тис.м3; №49 від 31.03.2019 на суму 379428,19 грн за природний газ в кількості 39,072 тис.м3; №80 від 30.04.2019 на суму 227052,89 грн за природний газ в кількості 23,381 тис.м3; №92 від 31.05.2019 на суму 7914,47 грн за природний газ в кількості 0,815 тис.м3; №106 від 30.06.2019 на суму 1689,71 грн за природний газ в кількості 0,174 тис.м3; №120 від 31.07.2019 на суму 310,75 грн за природний газ в кількості 0,032 тис.м3; №129 від 31.08.2019 на суму 155,38 грн за природний газ в кількості 0,016 тис.м3.
З наведеного вбачається, що ТОВ «Газпромсервіс» передача природного газу Золотниківській сільській раді у період з лютого по серпень 2019 року проводилась за ціною 9711 грн за 1тис.м3 природного газу, а не за заявленою у тендерній пропозиції 8026 грн.
Прокурор посилається, зокрема на результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року, відповідно до яких ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000 м3 газу складали: в січні 2019 року - 10330 грн, лютому 2019 року - 9616 грн, березні 2019 року - 8870 грн, квітні 2019 року - 8921 грн, травні 2019 року - 9211 грн. Крім цього, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі НАК «Нафтогаз Укpaїни» промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, встановлені такі ціни на природний газ:
- з 01 грудня 2018 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80 грн за 1000 м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180 грн за 1000 м3;
- з 01 січня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80 грн за 1000 м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11833,20 грн за 1000 м3;
- з 01 лютого 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10460,40 грн за 1000 м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11458,80 грн за 1000 м3;
- з 01 березня 2019 року: за умови попередньої оплати до періоду ( календарний місяць) поставки газу 8886 грн за 1000 м3; за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 9792 грн за 1000 м3.
Заявляючи про стягнення з відповідача надмірно отриманих коштів за природний газ прокурор вказує, що у період з грудня 2018 року по березень 2019 року на ринку природного газу коливання ціни на природний газ (який постачався НАК «Нафтогаз України») спостерігалося у сторону зменшення. З 01.03.2019 ціна природного газу для споживачів зменшилась до 8886 грн з ПДВ, тобто на 17,7%.
Відтак, прокурор вважає, що між ТОВ «Газпромсервіс» та Золотниківською сільською радою всупереч інтересів держави, без будь-яких на те законних підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення договору та додаткових угод) до договору укладено додаткові угоди №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019, якими підвищено ціну природного газу в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
При цьому, між ТОВ «Газпромсервіс» та Золотниківською сільською радою укладено протягом одного розрахункового місяця (лютий 2019 року) дві додаткові угоди, внаслідок яких було збільшено ціну за одиницю товару фактично на 21 %, що суперечить п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
На переконання прокурора ціна товару у тендерній пропозиції відповідача під час проведення позивачем-2 закупівлі №UA-2019-01-18-001390-b могла бути усвідомлено занижена з метою одержання перемоги у торгах, що робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів. Прокурор покликається на відомості моніторингового порталу DoZorro, на якому розміщено дані про такий ризик-індикатор зазначеної публічної закупівлі як зміна ціни за одиницю товару, що підтверджує висновки прокуратури щодо наявності порушень.
Окрім того прокурор посилається на результати проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області перевірки закупівель Золотниківської сільської об'єднаної територіальної громади за період з 01.01.2016 по 31.01.2020, за результатами якої встановлено, що додаткові угоди від 22.02.2019 №1, від 26.02.2019 №2 до договору №3 від 20.02.2019 укладені з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині збільшення ціни за одиницю товару при фактичному зменшенні ціни газу на ринку.
У Акті перевірки №08-22/2 від 01.04.2020 зазначено, що додаткові угоди №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019 укладено враховуючи звернення ТОВ «Газпромсервіс» (листи від 22.02.2019 №22/04-02 та від 26.02.2019 №26/03-01) з приводу зростання ціни на природний газ на ринку України, з урахуванням експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019.
Ревізією встановлено, що експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати не підтверджується коливання ціни природного газу на ринку України в бік збільшення, що відповідно до п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» могло б бути підставою для збільшення ціни, а зазначається лише про вартість природного газу станом на 01.02.2019 в розрізі окремих постачальників, із зазначенням джерела інформації - офіційні сайти постачальників природного газу.
Моніторингом офіційних сайтів постачальників природного газу, зазначених в експертних висновках Черкаської Торгово-промислової палати встановлено, що вартість природного газу на ринку станом на 01.02.2019 в порівнянні з 01.01.2019 не тільки не збільшувалась, а мала тенденцію до зменшення, в тому числі і протягом наступних місяців 2019 року. Так, наприклад вартість за 1000 м3 природного газу для бюджетних установ (з врахуванням торгової надбавки та тарифу на транспортування магістральними трубопроводами) становила:
- за даними ТОВ «Полтавагаз збут»: станом на 01.01.2019 - 12090,23 грн, на 01.02.2019 - 11715,83 грн, на 01.03.2019 - 10049,03 грн, на 01.04.2019 - 7736,63 грн, на 01.05.2019 - 8705,93 грн, на 01.06.2019 - 8085,20 грн, на 01.07.2019 - 7084,01 грн, 01.08.2019, 01.09.2019 - 6589,55 грн, 01.10.2019, 01.11.2019, 01.12.2019, 01.01.2020 - 6901,97 грн;
- за даними ТОВ «Одесагаз-постачання»: станом на 01.01.2019 - 12819 грн; на 01.02.2019 - 12298,98 грн, на 01.03.2019 - 10470,06 грн, на 01.04.2019 - 9036,96 грн, на 01.05.2019, 01.06.2019 - 9039,30 грн, 01.07.2019 - 7678,92 грн, 01.08.2019 - 7400,04 грн, 01.09.2019, 01.10.2019 - 7220,04 грн, 01.11.2019 - 7551 грн, 01.12.2019 - 7700,64 грн, 01.10.2020 - 7503 грн;
- за даними ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз»: станом на 01.01.2019 - 12902,28 грн, на 01.02.2019 - 12242,28 грн, на 01.03.2019 - 11348,28 грн, на 01.04.2019 - 9572,28 грн, на 01.05.2019 - 9308,63 грн, на 01.06.2019 - 8690,63 грн, на 01.07.2019 - 7848 грн, на 01.08.2019, 01.09.2019, 01.10.2019, 01.11.2019 - 7728 грн, 01.12.2019 - 8186,63 грн, 01.01.2020 - 7750,99 грн.
Із змісту додатку до Акту перевірки №08-22/2 від 01.04.2020 - довідки щодо проведених розрахунків між Золотниківською сільською радою та ТОВ «Газпромсервіс» по договору №3 від 20.02.2019, складеною заступником начальника відділу контролю органів влади, оборони, правоохоронних органів та місцевих бюджетів Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області вбачається, що за ціною 9711 грн за 1000 м3, тобто з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2, ТОВ «Газпромсервіс» у період з лютого по серпень 2019 року поставило 113,465 тис.м3 природного газу на загальну суму 1101859,61 грн (485550 грн + 379428,19 грн + 227052,89 грн + 7671,69 грн + 1689,71 грн + 310,75 грн + 156,38 грн) по виставлених відповідачем та оплачених позивачем 2 рахунках.
Разом з цим, при обчисленні цієї суми шляхом множення обсягу поставленого природного газу на ціну, добуток складає суму 1101858,61 грн (113,465 тис.м3 * 9711 грн), яку заявлено до стягнення у даній справі.
Суд звертає увагу на те, що у довідці зазначено, що згідно виставленого рахунку у травні 2019 року відбулась поставка природного газу в обсязі 0,79 тис. м3, в той час як у акті приймання - передачі №92 від 31.05.2019 сторонами зафіксовано передачу природного газу в більшому обсязі - 0,815 тис.м3 на суму 7914,47 грн.
З приводу наведених розбіжностей, позивачем 2 (як споживачем газу та стороною правочину) надано суду письмову інформацію за №230 від 13.06.2022 (вх. №3773 від 15.06.2022), у якій Золотниківською сільською радою зазначено, що обсяг спожитого у травні 2019 року газу складає 0,790 тис. м3 згідно рахунку №31/01 від 31.05.2019, який оплачено органом місцевого самоврядування на суму 7671,69 грн.
Отже, вартість переданого у лютому - серпні 2019 року замовнику природного газу з урахуванням ціни за додатковими угодами №1 та №2 склала 1101858,61 грн (113,465 тис.м3 * 9711 грн), у той час, коли за умовами договору повинна була складати 910670,09 грн (113,465 тис.м3 * 8026 грн). Різниця складає 191188,52 грн, яку і заявлено до стягнення у даній справі.
Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухвалені рішення, висновки суду.
Зазначаючи про те, що позивачами не здійснювались заходи щодо звернення до суду з позовом про стягнення коштів, сплачених на підставі нікчемних правочинів, прокурором пред'явлено позов в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради.
Статтею 4 ГПК України гарантовано право юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, фізичних осіб, які не є підприємцями, державних органів, органів місцевого самоврядування на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. А також зазначено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді регулюється ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", частиною 3 якої передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 (про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді), обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Водночас інтереси держави можуть як збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.
Випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.
Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі №924/1237/17 від 20.09.2018, у справі №918/313/17 від 27.02.2018.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті цього ж Закону).
Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктами 3, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.
Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.
З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).
Разом з цим, відповідно до ст.142 Конституції України, ч.3 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Згідно ч. 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Згідно з ч. 5 ст. 64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.
Відповідно до п. 6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету, зобов'язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.
Згідно з ст. 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п. 3 ч. 1 ст. 26).
Відповідно до ч. 3 ст. 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.
Відповідно до ч. 3 ст. 140 Конституції України, ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Згідно з ч.1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Статтею 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.
Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Враховуючи, що укладення неправомірних оспорюваних угод призвело до зайвих виплат з місцевого бюджету громади, шкода у зв'язку з їх укладенням завдана інтересам територіальної громади, захист яких відповідно до законодавства має здійснювати Золотниківська сільська рада, яка є уповноваженим органом на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Західний офіс Держаудитслужби та Золотниківська сільська рада є уповноваженими органами для здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
Теребовлянська окружна прокуратура у датованих 04.01.2021, 27.01.2021, 16.12.2021, листах №14 вих-21, №523 вих-21, №3595 вих-21, №3594 вих-21 зверталась до Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради, з повідомленням про вивчення нею стану дотримання законодавства при укладенні додаткових угод №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019 до договору №3 від 20.02.2019, їх невідповідність вимогам чинного законодавства, з проханням повідомити про вжиття останніми заходів щодо звернення до суду з позовом про застосування наслідків недійсності вищевказаних додаткових угод.
У відповідь на таке звернення, Золотниківською сільською радою у листі №22 від 12.01.2022, а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області - листі № 131913-17/4430-2021 від 28.12.2021 зазначено, що радою та Західним офісом Держаудитслужби не буде подаватися до суду відповідний позов. При цьому зі сторони Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області така відповідь мотивована відсутністю для цього правових підстав.
Не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем, а також враховуючи обізнаність про порушення законодавства, позивачами у даній справі самостійно не вживались заходи для усунення виявлених порушень.
В матеріалах справи також містяться письмове повідомлення №254 вих-22 від 07.02.2022, адресоване Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та №255 вих-22 від 07.02.2022, адресоване Золотниківській сільській раді, від Теребовлянської окружної прокуратури про те, що останньою (в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") з метою захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом подачі позовної заяви до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» про стягнення неправомірно отриманих коштів в сумі 191188,52 грн внаслідок укладення нікчемних додаткових угод до договору №3 від 20.02.2019.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 по справі №913/166/19 зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Верховним Судом у постанові від 09.11.2021 по справі №904/7181/20 також зазначено, що прокурор на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» зобов'язаний попередньо, до подання позову до суду, звернутися до органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах з повідомленням про порушення закону. Таким органом повинно бути розглянуто таке звернення і вжито заходів щодо захисту інтересів держави, та лише у випадку невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або невмотивованої відмови вжити такі заходи це вважається достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності цього органу, та давало би підстави прокурору для звернення із позовом до суду в інтересах держави.
У даній справі позивачі, надаючи відповіді прокурору на його звернення, своєї позиції щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловили, про намір самостійно звернутися з позовом не заявили, посилаючись, зокрема на відсутність повноважень на звернення до суду з таким позовом. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.
Звертаючись з цим позовом прокурор зазначив, що у спірних правовідносинах порушенням інтересів держави є те, що шляхом укладення нікчемних додаткових угод порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетний орган економічно невигідних зобов'язань щодо безпідставного надмірного витрачання бюджетних коштів у сумі 191188,52 грн. Зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Отже, у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася державна закупівля природного газу.
Як вже зазначалось, предметом судового розгляду у даній справі є вимоги про стягнення коштів, сплачених відповідачу за нікчемними правочинами.
Статтями 15,16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За приписами частини першої статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 Цивільного кодексу України).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено у Законі України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 25.06.2018 у справі №913/308/18.
Судом встановлено, що 20.02.2019 між Золотниківською сільською радою як організатором проведення процедури закупівлі природного газу - відкритих торгів №UA-2019-01-18-001390-b та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» як переможцем торгів укладено договір постачання природного газу №3, відповідно до якого сторонами встановлено:
1) обсяг споживання природного газу на 2019 року - 270 тис. м. куб., у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий - 50,0 тис.м3, березень - 40,0 тис.м3; квітень - 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень - 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень - 65 тис. м3;
2) ціну за 1000 м3 природного газу з 01.02.2019 в розмірі 8026 грн.
Матеріали справи свідчать, що сторонами договір про постачання природного газу укладено на умовах, котрі були запропоновані ТОВ «Газпромсервіс» у тендерній документації.
Отже, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору, а в силу приписів ч. 1 статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
Отже, як зазначено вище, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Встановлено, що 22.02.2019 сторонами у справі укладено додаткову угоду №1, якою змінено ціну природного газу до 8828,60 грн за 1000 м3 та зменшено договірний обсяг постачання газу в кількості 245,454 тис.м3. Таким чином, додатковою угодою №1 від 22.02.2019 сторонами збільшено ціну 1000 м3 природного газу на 802,60 грн, що становить 10% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі. 26.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою визначено ціну природного газу в розмірі 9711 грн за 1000 м3 та змінено договірний обсяг постачання газу на кількість 223151 тис. м3. Тобто збільшено ціну за 1000 м3 природного газу на 1685 грн, що на 21% більше у порівнянні з ціною, визначеною у договорі.
Умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 11.1.2 договору).
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
У документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (постанова Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19).
Таким чином, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Отже, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.
Обґрунтовуючи підстави необхідності підвищення ціни за одиницю товару по договору №3 від 20.02.2019 ТОВ «Газпромсервіс» посилалося на ріст ціни на природний газ, в підтвердження чого долучало експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019, в яких визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб'єктів господарювання 11599,32 грн - 12526,32 грн.
Експертні висновки не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).
Крім того, експертний висновок №О-133 складено 14.02.2019, згідно заявки замовника станом на 01.02.2019, тобто постачальнику про його зміст було відомо напередодні укладення основного договору, укладеного 20.02.2019 та повинен був враховуватись при поданні ним тендерної пропозиції.
Враховуючи наведене вище, визначені відповідачем експертні висновки не містять належного обґрунтування підстав для зміни істотних умов договору на підставі п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, в ході розгляду справи ТОВ «Газпромсервіс» не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 22.02.2019, №2 від 25.02.219 є укладеними з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно правового висновку, викладеного у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».
У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв'язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.
Про безпідставність укладення додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219 додатково свідчать висновки проведеної перевірки, що зафіксовані в Акті №08-22/2 від 01.04.2020. У Акті зазначено, що вказані додаткові угоди договору постачання природного газу №3 від 20.02.2019, укладені з урахуванням експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати, які не підтверджують коливання ціни природного газу на ринку України в бік збільшення, що відповідно до п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» могло б бути підставою для збільшення ціни. У них зазначається лише про вартість природного газу станом на 01.02.2019 в розрізі окремих постачальників, із зазначенням джерела інформації - офіційні сайти постачальників природного газу. Моніторингом офіційних сайтів постачальників природного газу, зазначених в експертних висновках Черкаської Торгово-промислової палати встановлено, що вартість природного газу на ринку станом на 01.02.2019 в порівнянні з 01.01.2019 не тільки не збільшувалась, а мала тенденцію до зменшення, в тому числі і протягом наступних місяців 2019 року.
Відповідно до інформації НАК «Нафтогаз Укpaїни», промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів у період з грудня 2018 року по березень 2019 року встановлені ціни на природний газ також мали тенденцію до зменшення.
За таких обставин, знаходять документальне підтвердження доводи прокурора про те, що відповідач свідомо запропонував меншу ціну на природний газ з метою ймовірного виграшу в тендері, а в подальшому безпідставно ініціював внесення змін до договору на підставі додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219.
Як зазначалося вище, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма щодо можливості зміни істотної умови договору застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон про закупівлі дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Укладення додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
В абзаці 2 частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).
Вказана правова позиція також викладена у поставі Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з розгляду подібних правовідносин, де у пункті 142 постанови Верховний Суд зазначив, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Отже, оскільки додаткові угоди №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219 до договору про постачання природного газу №3 від 20.02.2019 є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі, а саме 8026 грн за 1000 куб.м. газу.
Таким чином, за результатами виконання вказаних правочинів відповідач внаслідок укладення додаткових угод отримав 191188,52 грн.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
В силу положень статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується
передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
В силу положень частин 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Згідно з ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Обов'язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж».
Нікчемність додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219 означає, що зобов'язання сторін регулюються договором №3 від 20.02.2019. Тобто, як поставка газу, так і його оплата повинні здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.
За додатковими угодами №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019 до договору споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з лютого по серпень 2019 року в об'ємі 113,465 куб.м. в сумі 1101858,61 грн за ціною 9711 грн з урахуванням ПДВ за 1000куб.м.
Поставка природного газу по ціні 8828,60 грн за 1 тис. м3, з врахуванням укладеної додаткової угоди №1 від 22.02.2019, відповідачем не здійснювалась.
Отже, вартість переданого у лютому - серпні 2019 року замовнику природного газу з урахуванням ціни за додатковими угодами №1 та №2 склала 1101858,61 грн (113,465 тис.м3 * 9711 грн), у той час, коли за умовами договору повинна була складати 910670,09 грн (113,465 тис.м3 * 8026 грн).
Подальші поставки газу після серпня 2019 року не входять у предмет дослідження в межах даної справи.
Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковими угодами №1, № 2 складає 191188,52 грн.
Обґрунтування відповідачем зменшення ціни на газ (у порівнянні з нікчемними угодами) у вересні 2019 року та січні 2020 року не впливають на визначення вказаної різниці.
Враховуючи нікчемність додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення 191188,52 грн, на підставі ст. 670 ЦК України як за товар, оплачений але не поставлений на цю суму продавцем.
При вирішенні даного спору судом враховано, що аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі Великої Палати у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з розгляду подібних правовідносин (п. 164).
Неможливість допоставки товару за спірним правочином унеможливлює застосування диспозитивності (вибору) щодо заходів, передбачених ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. Отже, єдиним способом захисту інтересів споживача залишається лише повернення безпідставно сплачених коштів.
Частиною 4 ст. 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до змісту п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів в розмірі 191188,52 грн підлягають задоволенню.
Слід зазначити, що обов'язок судів обґрунтовувати свої рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, остаточне від 10.05.2011).
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ч.4 ст. 11 ГПК України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Щодо застосування строку позовної давності, який заявлено відповідачем суд зазначає наступне.
Згідно з ст.ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Відповідно до ч.1 ст.253, ч.3 ст.261 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.
Тобто для вимог про застосування наслідків нікчемного правочину перебіг строку позовної давності починається від дня, коли почалося виконання даного правочину.
Акт прийому-передачі природного газу за лютий 2019 року підписано сторонами 28.02.2019, рахунок №0403/07 на оплату за природний газ за лютий 2019 року виставлено споживачу 04.03.2019, його оплачено останнім 06.03.2019.
З наведеного слідує, що зі сторони постачальника виконання договору відбулось 28.02.2019, а зі сторони споживача - 06.03.2019.
З позовом про стягнення надміру сплачених на підставі нікчемних правочинів коштів прокуратура звернулася до суду 07.02.2022, тобто з дотриманням трирічного строку позовної давності.
З приводу посилань відповідача на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», суд зазначає, що оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, тому роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки (пункт 112 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
З урахуванням наведених висновків суду щодо підставності та обґрунтованості заявлених позовних вимог, спростовуються решта доводів відповідача, наведених у відзиві.
Розподіл судових витрат.
В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 12,13, 20, 53, 73-80, 86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -
Позов задоволити.
1. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" (вул. Галицька, буд. 119, м. Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000, ідентифікаційний код 31767581) на користь Золотниківської сільської ради (вул. Містечко, 25, с. Золотники, Тернопільський район, Тернопільська область, 48115, ідентифікаційний код 04394585) 191188 (сто дев'яносто одну тисячу сто вісімдесят вісім) грн 52 коп. - надмірно сплачених коштів.
Видати наказ.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" (вул. Галицька, буд. 119, м. Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000, ідентифікаційний код 31767581) 2867 (дві тисячі вісімсот шістдесят сім) грн 83 коп. витрат по сплаті судового збору на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, р/р UA498201720343190002000004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 02910098).
Видати наказ.
Апеляційна скарга на рішення суду подається в порядку та строки встановлені ст. ст. 256,257 ГПК України.
Повне рішення складено 21 червня 2022 року.
Суддя І.П. Шумський