Провадження № 11-кп/803/623/22 Справа № 188/290/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
09 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеконференції),
захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019040530000461 від 13 вересня 2019 року кримінальних проваджень, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, проживає без реєстрації по АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:
- 20.01.2009 Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК до 1 року позбавлення волі, звільнений 20.11.2009 Солонянською ВК Дніпропетровської області умовно-достроково з невідбутим строком 3 місяці 3 дні;
- 12.08.2011 Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13.12.2013 року Солонянською ВК Дніпропетровської області умовно-достроково з невідбутим строком 9 місяців 4 дні;
- 02.11.2017 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, -
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточно покарання у виді 10 років з конфіскацією належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин, обіг яких заборонено з метою збуту, та їх незаконний збут, у невстановлений час та у невстановленому місці, у невстановленої судом особи, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав опій екстракційний масою 1, 6372г, який був поміщений в медичний шприц номінальною ємністю 5,5 мл, та переконавшись, що дана рідина у своєму складі містить наркотичну речовину, обіг якої заборонено - опій екстракційний, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом, переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зазначену рідину незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту.
07.11.2019 о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , в ході проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з корисливою метою, знаходячись біля проїжджої частини по АДРЕСА_2 , незаконно, за 200, 00 грн. збув гр. ОСОБА_11 (анкетні дані особи легендовані) один медичний шприц номінальною ємністю 5,5 мл, в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору масою 1,6372г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.
07.11.2019 у період часу з 16:20 до 16:49 годин ОСОБА_11 (анкетні дані особи легендовані), після придбання наркотичного засобу, перебуваючи біля будівлі колишнього будинку культури, який розташований по АДРЕСА_3 , добровільно в присутності понятих видав співробітникам оперативного підрозділу Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, один медичний шприц номінальною ємністю 5,5 мл, зі збутою йому ОСОБА_7 рідиною коричневого кольору массою 1,6372г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений.
Рідина коричневого кольору массою 1,6372г, вилучена 07.11.2019 року у закупника ОСОБА_11 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору массою 1,6372г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат з макової соломи (опій екстраційний). Маса концентрату з макової соломи (опію екстраційного) в перерахунку на суху речовину становить 0,0413г.
Таким чином, 07.11.2019 ОСОБА_7 , керуючись корисливими намірами, з метою отримання наживи від незаконного продажу наркотичних засобів, в ході проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_11 (анкетні дані особи легендовані) рідину коричневого кольору массою 1,6372г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - концентрат з макової соломи (опій екстраційний), масса концентрату з макової соломи (опію екстраційного) в перерахунку на суху речовину становить 0,0413г., отримавши від збуту зазначеного наркотичного засобу прибуток в розмірі 200, 00 грн., тим самим порушивши вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону Украни «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин та психотропних речовин з метою збуту, у невстановлений час та у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, незаконно повторно придбав речовину темно-коричневого кольору та суху подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження. Після чого, усвідомлюючи, що дана речовина темно-коричневого кольору містить у своєму складі психотропну речовину-метамфетамін, який згідно переліку психотропних речовин таблиці II списку № 2 «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000р. № 770 входить до переліку психотропних речовин, обіг яких обмежено, та усвідомлюючи, що подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору у своєму складі містить наркотичну речовину канабіс, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 (із змінами та доповненнями), заборонено, ОСОБА_7 переніс їх за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував речовину темно-коричневого кольору у 3 пакети з полімерного матеріалу з «фіксаторами» 7 скляних флаконів та 1 ін'єкційний шприц одноразового використання, градуйований до 5,0 мл, а суху подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження розфасував у 8 паперових згортків, 2 банки ємністю 0,5л, 3л та 1 паперовий пакет, які поклав у кімнатах свого будинку за вищевказаною адресою, таким чином незаконно повторно зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями смт. Петропавлівка, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.
10.01.2020 в період часу з 16:00 до 18:11 годин під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року за місцем мешкання ОСОБА_7 АДРЕСА_4 , працівники поліції в присутності двох понятих та ОСОБА_7 , в кімнатах будинку було виявлено та вилучено, крім іншого, 3 пакети з полімерного матеріалу з «фіксаторами», 7 скляних флаконів та 1 ін'єкційний шприц одноразового використання, градуйований до 5,0 мл, в середині яких знаходилась речовина темно-коричневого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, та 8 паперових згортків, 2 банки ємністю 0,5л, 3л, 1 паперовий пакет, в середині яких знаходились сухі подрібнені рослини темно-зеленого кольору по своїм морфологічним ознакам схожі на рослини коноплі.
Речовина темно-коричневого кольору масою 0,0645г, речовина темно-коричневого кольору масою 0,0630г, речовина бежевого кольору масою 0,1816г, прозора, безбарвна рідина з осадом бурого кольору масою 34,8639г містять метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну складає 0,0065г, 0,0054г, 0,0974г, 0,4428г. На внутрішніх поверхнях ін'єкційного шприца одноразового використання, градуйованих на 20,0мл, який містить фрагмент ватного тампона та нашарування речовини темно-коричневого кольору, скляного флакона з пробкою полімерного матеріалу, який містить два ватних тампона та нашарування речовини бурого кольору, скляного флакона з пробкою полімерного матеріалу та в металевій рамці, який містить нашарування речовини коричневого кольору, 4 скляних флаконів, які містять нашарування речовини бурого кольору, ковпачка від голки з-під ін'єкційний шприц одноразового використання, який містить нашарування речовини сірого кольору, фрагмента скляної трубки, встановленої в пробку з полімерного матеріалу, яка містить нашарування речовини коричневого кольору, виявлено метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну складає 0,0071г, 0,0067г, 0,0067г, 0,0066г, 0,0056г, 0,0067г, 0,0071г, 0,0069г, 0,0067г.
Рідина коричневого кольору масою 2,5855г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, містить метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено та містить procaine, paracetamol, papaverine, які не відносяться до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0465г. Маса метамфетаміну складає 0,0323г.
Речовини рослинного походження зеленого кольору, масами 0,7298г, 0,4283г, 11,7149г, верхівкові частини рослинного походження зеленого кольору, масою 36,1298г, речовини рослинного походження зеленого кольору, масою 18,9039г, 0,5907г, 0,9530г, 6,3557г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,6714г, 0,3940г, 10,7777г, 33,2394г, 17,3913г, 0,5434г, 0,8768г, 5,8472г.
Вказані наркотичні засоби, обіг яких заборонено, та психотропні речовини, обіг яких обмежено, ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав, з метою подальшого незаконного збуту та отримання за це грошових коштів, як основного джерела збагачення, між мешканцями смт. Петропавлівка Дніпропетровської області.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно на початку червня 2020 року, але не пізніше 12.06.2020р. в денний час доби (точної дати в ході судового розгляду не встановлено), перебуваючи на території городу свого домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , побачив дикорослі рослини коноплі, які росли на території городу вищевказаного домоволодіння та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин коноплі, без мети збуту.
Після чого ОСОБА_7 незаконно, умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин коноплі, шляхом їх культивування, включених до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів списку 1 таблиці № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000р. № 770, усвідомлюючи, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з культивування рослин, включених до таблиці № 1 вказаного Переліку, на території України забороняється, діючи з прямим умислом, як особа, що раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, у період часу з початку червня 2020 року до 12.06.2020 року став незаконно їх вирощувати, а саме: обробляв їх шляхом прополювання, обгородив за допомогою шиферу та поливав з метою доведення рослин до стадії дозрівання, для власного використання, без мети збуту.
12.06.2020 у період часу з 06 год. 55 хв. по 09 год. 44 хв. працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Петропавлівського районного суду від 11.06.2020 року в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 12020040530000325 під час проведення обшуку території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , за присутності понятих було виявлено та вилучено 20 штук рослин.
Рослини зеленого кольору є рослинами, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Надані на експертизу рослини зеленого кольору в кількості 20 рослин, є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно, в порушення вимог ст. 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» вирощував 20 рослин конопель для власного використання без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений з вироком суду не погоджується та вважає його занадто суворим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з нього посилання на витяги з ЄРДР.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та вважає, що витяги з ЄРДР не мають доказового значення, а є лише підтвердженням реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Захисник вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , безпідставно визнав їх належними та поклав в основу оскаржуваного вироку. Захисник зауважує, що ОСОБА_11 не зміг повідомити деталі зустрічі з обвинуваченим, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 засвідчили, що лише від третіх осіб чули про незаконну діяльність ОСОБА_7 , а ОСОБА_14 зазначив, що його зупинили працівники поліції, коли він виходив з двору ОСОБА_10 . Поряд із цим, адвокат ставить під сумнів допустимість доказів, здобутих під час проведення слідчо-оперативних дій за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки з пояснень останніх вбачається, що вони залучались до провадження примусово.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційні скарги сторони захисту підтримали, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями свідка ОСОБА_17 який засвідчи, що приймав участь в якості понятого під час проведення оперативної закупки, а також зауважив, що бачив як працівники дали чоловіку грошові кошти та переконавшись, що його кармани пусті, повісили йому камеру, після чого він пішов купляти на ці кошти наркотичні засоби. Цей чоловік повернувся через 30 хвилин і при ньому вже був 5-ти кубовий шприц з рідиною коричневого кольору, з якого працівники поліції зняли відбитки пальців. Шприц та відбитки пальців запакували у спеціальні пакети, всі розписались на пакетах і у протоколі;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що він колишній працівник поліції і до нього звертались місцеві мешканці з інформацією стосовно того, що ОСОБА_7 продає місцевим мешканцям наркотичні засоби. З цього приводу свідок звернувся із заявою до поліції, було порушене кримінальне провадження, велось слідство;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який засвідчив, що до 2020 року він проживав в смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області і від місцевих жителів йому було відомо, що в смт. Петропавлівка ОСОБА_7 людина продає наркотичні засобами;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що обвинувачений є батьком його дружини і вони деякий період з родиною проживали разом з ним по АДРЕСА_5 . Будинки у них були різні, але територія одна і один город, який був поділений на їх половину, яку вони з дружиною обробляли, і половину обвинуваченого, на яку вони не заходили, яку він обробляв сам;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка засвідчила, що вона є дочкою обвинуваченого, з яким вони проживали на території одного будинку з 2018 року по вересень 2020 року. У них був один город, який був поділений навпіл, одну з яких половин обробляли вони з чоловіком, а другою половиною займався батько, з яким вони фактично не спілкувався, так як вів такий спосіб життя, який нікому не подобався. Вона також була присутня при обшуку, в результаті якого у батька була вилучена конопля. До того ж свідок повідомила, що вона бачила неодноразово, як батько свою половину городу поливав, хоча його частина городу постійно була в бур'янах;
- показаннями свідка ОСОБА_11 (легендована особа), який пояснив, що він вже давно вживає наркотичні засоби і працівники поліції запропонували йому зробити контрольну закупку у людини, у якої він неодноразово купляв наркотичні засоби, тобто у ОСОБА_7 . Він погодився і біля будинку культури в смт. Петропавлівка на нього одягли камеру, дали 200, 00 грн., він зателефонував ОСОБА_7 і домовився про зустріч в центрі смт. Петропавлівка. На зустріч він приїхав на велосипеді, взяв з рук гроші і поїхав кудись, а через 20 хвилин повернувся і привіз шприц з коричневою рідиною, який він потім віддав працівникам поліції;
- постановою про виділення оригіналів процесуальних документів та їх доручення до матеріалів кримінального провадження від 15.06.2020, відповідно до якої виділено з кримінального провадження № 12020040530000325 за ч. 1 ст. 309 КК України оригінали: ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11.06.2020 про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння, яким користується ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , протоколу обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а також додатку до протоколу обшуку від 12.06.2020, а саме: карти пам'яті у кількості 2-х штук розміром кожна по 32 ГБ із відеокамер «SONY” та «PANASONIC” (т. 1, а.с. 181);
- протоколом обшуку від 12.06.2020, в ході якого в будинку було виявлено шприц з залишками речовини прозорого кольору, сліп-пакети у кількості 28 штук, три мобільних телефони, а на території подвір'я виявлені оброблені та огороджені 20 рослин коноплі (т. 1, а.с. 184-193);
- висновком експерта від 25.06.2020 № 19/104-8/3183, відповідно до якого надані на експертизу 19.06.2020 рослини зеленого кольору вилучені 12.06.2020 за адресою: АДРЕСА_1 в кількості 20 кущів є рослинами, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Надані на експертизу рослини зеленого кольору в кількості 20 рослин, є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей (т. 1 , а.с. 196-199);
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.10.2019, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 серед пред'явлених осіб (фото № 4) впізнав чоловіка, якого він знає як ОСОБА_7 , мешканця смт. Петропавлівка, який збуває наркотики (т. 1, а.с. 217-219);
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.10.2019, відповідно до якого свідок ОСОБА_21 серед пред'явлених осіб (фото № 1) впізнав чоловіка, якого він знає як ОСОБА_7 , мешканця смт. Петропавлівка, який збуває наркотики (т. 1, а.с. 220-222);
- протоколом огляду місця події від 07.11.2019, відповідно до якого було оглянуто грошові кошти в сумі 200 грн. (т. 1, а.с. 234-238);
- протоколом огляду покупця та грошових купюр від 07.11.2019, згідно якого було проведено огляд особистих речей громадянина ОСОБА_11 , який 07.11.2019 дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки опію ацетильованого у громадянина ОСОБА_7 , після проведення якого громадянину ОСОБА_11 були видані гроші в сумі 200 грн. (т. 1, а.с. 239);
- протоколом оперативної закупки від 07.11.2019, відповідно до якого ОСОБА_11 та двоє понятих направились в бік вулиці Соборна в смт. Петропавлівка, потім по вул. Соборна в бік вул. Піонерській та зупинився на зупинці громадського транспорту, де прочекав деякий час і пішов до заочної ЗОШ смт. Петропавлівка по вул. Соборній та там теж деякий час чекав, ходячи біля неї о 15:43 год. він прийшов через дорогу до будинку АДРЕСА_2 , де через дві хвилини до нього під'їхав на велосипеді гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 віддав йому гроші та почав чекати, а гр. ОСОБА_7 поїхав в сторону будинку АДРЕСА_6 . ОСОБА_11 пішов до магазину «Оксамит» неподалік будинку АДРЕСА_2 та стояв там і о 16:10 він побачив гр. ОСОБА_7 та пішов до нього та вони зустрілись біля будинку № 30 вул. Соборна смт. Петропавлівка та о 16:11 год. гр. ОСОБА_7 передав там же шприц з рідиною коричневого кольору та ОСОБА_11 направився до колишнього будинку культури по АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 240);
- протоколом огляду місця подій від 07.11.2019, згідно з яким біля колишнього будинку культури творчості по АДРЕСА_7 ОСОБА_11 добровільно надав для огляду та вилучення одноразовий пластиковий медичний шприц об'ємом 5 мл, який до позначки 2 мл заповнений рідиною коричневого кольору та пояснив, що дана речовина є опій ацетильований, який він придбав у гр. ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки (т. 1, а.с. 241);
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відео контроль місця від 07.11.2019 (т. 1, а.с. 242-244);
- висновком експерта № 1/8.6/4484 від 04.12.2019р., відповідно до якого надана на дослідження 12.11.2019 рідина коричневого кольору масою 1,6372г, вилучена 07.11.2019р. у закупника ОСОБА_11 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору масою 1,6372г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат з макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 0,0413г (т.1, а.с. 247-280);
- протоколом обшуку від 10.01.2020, згідно якого було проведено обшук в домоволодінні по АДРЕСА_8 , в якому проживає ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 3-13);
- висновком експерта № 19/104-8/282 від 14.04.2020, яким підтверджується, що вилучені під час проведення обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 речовини є наркотичними засобами (т. 2, а.с. 26-48);
- відеозаписом з флеш носія від 07.11.2019, яким підтверджується, що ОСОБА_11 направився в бік вулиці Соборна в смт. Петропавлівка, потім по вул. Соборна в бік вул. Піонерській та зупинився на зупинці громадського транспорту, де прочекав деякий час і пішов до заочної ЗОШ смт. Петропавлівка по вул. Соборній та там теж деякий час чекав, ходячи біля неї о 15:43 год. він прийшов через дорогу до будинку АДРЕСА_6 , де через дві хвилини до нього під'їхав на велосипеді гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 віддав йому гроші та почав чекати, а гр. ОСОБА_7 поїхав в сторону будинку АДРЕСА_6 . ОСОБА_11 пішов до магазину «Оксамит» неподалік будинку АДРЕСА_2 та стояв там і о 16:10 він побачив гр. ОСОБА_7 та пішов до нього та вони зустрілись біля будинку АДРЕСА_6 та о 16:11 год. гр. ОСОБА_7 передав там же шприц з рідиною коричневого кольору та ОСОБА_11 направився до колишнього будинку культури по АДРЕСА_7 .
Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Матеріалами провадження об'єктивно підтверджується, що незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, здійснив саме ОСОБА_7 , на що окрім протоколів слідчих дій вказують показання оперативного закупівельника ОСОБА_11 , понятого ОСОБА_17 , а також відеозапис оперативної закупки. При цьому, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 підтвердили, що обвинувачений займається продажем наркотичних засобів.
Разом із цим, обставина незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно, знайшла своє підтвердження у протоколі обшуку від 10.01.2020, в ході якого у обвинуваченого було вилучено наркотичні засоби та психотропні речовини, кількість, спосіб зберігання та фасування яких дає підстави вважати доведеним умисел ОСОБА_7 саме на вчинення цього кримінального правопорушення.
Окрім цього, під час судового розгляду повністю знайшов підтвердження й факт вирощування рослин конопель для власного використання без мети збуту.
Виходячи з даних протоколу обшуку від 20.06.2020, за місцем мешкання обвинуваченого було виявлено 20 огороджених рослин коноплі. Водночас, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , підтвердили, що обвинувачений на своїй половині будинку проживав один, сторонні особи його будинок не навідували, обробітком своєї половини городу він також займався один, вони бачили, як саме він, а не будь-яка інша особа поливав якійсь рослини на городі.
З огляду на викладені обставини, вважати судовий розгляд неповним, а висновки суду такими, що не відповідають матеріалам провадження, колегія суддів не може.
Доводи захисту про те, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , колегія суддів вважає необґрунтованими.
На переконання колегії суддів, суд обґрунтовано врахував свідчення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказали, що їм було відомо про незаконну діяльність ОСОБА_7 , оскільки жодних підстав обмовити останнього вони не мали.
Що стосується показань свідка ОСОБА_11 , викладених у вироку, то вони відповідають технічному запису судового засідання та жодних протиріч стосовно обставин проведення оперативної закупки у собі не містять.
Твердження захисту про недопустимість доказів, здобутих під час проведення слідчих дій за участю понятого ОСОБА_16 суд розцінює критично, оскільки зазначеного свідка суд не допитував.
Щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то вони спростувати висновків суду не можуть та в самій апеляційній скарзі захисник не зазначає які саме фактичні дані вказані цими свідками, що мали б суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КПК України, є доведеною належними, допустимими та достовірними доказами, а тому погоджується з вироком суду в цій частині та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисту.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за доводами обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, притягувався до кримінальної відповідальності з 2009 року, в тому числі і за кримінальні правопорушення, пов'язані з обігом наркотичних засобів, тривалу частину свого життя провів у місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, осіб, які б перебували на його утриманні, не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у скоєному не розкаявся.
В якості обставин, що обтяжують покарання, суд врахував рецидив злочинів та не встановив таких, що його пом'якшують.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.
Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна обвинуваченого в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особу винного.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд не навів обґрунтованих доводів стосовно необхідності призначення обвинуваченому покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.
На переконання колегії суддів, з огляду на обставини провадження, суд мав достатні підстави призначити ОСОБА_7 покарання, пов'язане з позбавлення волі на менш тривалий строк.
Отже, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом'якшенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, призначивши обвинуваченому покарання за це кримінальне правопорушення на менш тривалий строк.
При цьому, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 310 КК України та не вбачає підстав для його пом'якшення.
Водночас, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та частково й його захисника і зміни вироку в частині призначення покарання.
Щодо доводів прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на витяги з ЄРДР, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки посилання на ці документи не є істотним порушенням в розумінні положень ст. 412 КПК України, яке тягне за собою зміну судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_22 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженими до остаточного покарання у виді 8 (восьми) років з конфіскацією належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4