Рішення від 09.06.2022 по справі 918/65/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013, тел. (0362) 62 03 12, код ЄДРПОУ: 03500111,

e-mail: inbox@rv.arbitr.gov.ua, вебсайт: https://rv.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2022 р. м. Рівне Справа № 918/65/22

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г., при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (33028, м. Рівне, вул. Лермонтова, 6, код ЄДРПОУ 05517742) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" (33023, м. Рівне, вул. Савура Клима, буд. 14-а, код ЄДРПОУ 40445002) про примусове виконання обов'язку

за участю представників учасників справи:

- від позивача: Ремовський С.В.;

- від відповідача: Мельник І.А.

ВСТАНОВИВ:

25.01.2022 року Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" (далі - відповідач), у якому посилаючись на ст. ст. 16, 837, 852, 853, 875, 877 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. ст. 4, 5 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) просить суд зобов'язати відповідача виправити недоліки будівельних робіт на об'єкті “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. №17 в м. Рівне”, виконаних відповідачем на підставі договору підряду № 34 від 18.04.2018 за робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне”, а також виконаних відповідачем на підставі договору підряду № 57 від 21.12.2018 року за робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. № 17 в м. Рівне (коригування)”, шляхом виконання за власний рахунок будівельних робіт з улаштування верхнього шару асфальтобетону товщиною 6 см та нижнього шару асфальтобетону 12 см дорожнього одягу проїзної частини вул. Макарова у м. Рівному.

Ухвалою суду від 31.01.2022 року позовну заяву залишено без руху. Запропоновано Управлінню капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради у 10-денний строк з дня отримання вказаної ухвали усунути недоліки позовної заяви, а саме: надати докази сплати судового збору в розмірі 4 962 грн 00 коп.

Ухвалою суду від 08.02.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 918/65/22, постановлено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін. Судове засідання для розгляду справи призначено на 01.03.2022 року.

Ухвалою суду від 28.08.2022 року виправлено описку в ухвалі від 08.02.2022 року в частині дати підготовчого засідання та постановлено вважати правильною дату - 16.03.2022 року замість 01.03.2022 року.

16.03.2022 року судове засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 27.04.2022 року призначено підготовче судове засідання у справі на 11.05.2022 року, запропоновано відповідачу у строк протягом 15-ти днів з дня отримання даної ухвали подати до суду відзив на позов з урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, запропоновано позивачу у строк протягом 5-ти днів з дня отримання відзиву подати до суду відповідь на відзив з урахуванням вимог ст. 166 ГПК України, запропоновано відповідачу у строк протягом 5-ти днів з дня отримання відповіді на відзив подати до суду заперечення з урахуванням вимог ст. 167 ГПК України, запропоновано учасникам справи подати суду оригінали документів, доданих до позовної заяви (для огляду в судовому засіданні).

10.05.2022 року від відповідача надійшов відзив із запереченнями проти задоволення позовних вимог.

Ухвалою суду від 11.05.2022 року оголошено перерву у підготовчому засіданні на 08.06.2022 року.

25.05.2022 року від Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради надійшла відповідь на відзив.

08.06.2022 року від представників позивача та відповідача надійшли клопотання про закриття підготовчого провадження у справі та призначення її до розгляду по суті.

Ухвалою суду від 08.06.2022 року закрито підготовче провадження у справі № 918/65/22, призначено справу № 918/65/22 до судового розгляду по суті на 09.06.2022 року.

09.06.2022 року представник позивача наполягав на задоволення позову в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог із підстав, викладених у відзиві.

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 ГПК України, при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та заперечення відповідача, судом встановлено наступне.

02.04.2018 року тендерним комітетом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Будальянс Груп” переможцем відкритих торгів по закупівлі робіт “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне” (ідентифікатор закупівлі в електронній системі: UA-2018-03-02-000281.

18.04.2018 року за результатом вказаної процедури відкритих торгів між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Будальянс Груп” (підрядник) укладено Договір підряду №34 (далі - Договір-1).

Відповідно до п. 1.1. Договору-1 підрядник зобов'язується виконати будівельні роботи по об'єкту “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. №17 в м. Рівне” відповідно до проектно-кошторисної документації та передати об'єкт Замовнику по акту готовності об'єкта до експлуатації, а замовник зобов'язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами Договору.

Види та обсяги робіт за Договором визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої у встановленому законодавством порядку. Види робіт та обсяги, які підлягають виконанню повинні відповідати технічному завданню та договірній ціні. Зміни вносяться тільки після коригування проектно-кошторисної документації у відповідності до чинного законодавства (п. 1.5. Договору-1).

Пунктом 4.6. Договору-1 передбачено обов'язок Підрядника забезпечити виконання Робіт у повному обсязі та у відповідності до проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил.

У п. 7.2. Договору-1 сторони передбачили, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектно-кошторисній документації та Договору.

Пунктом 7.5. Договору-1 встановлено, що неякісно виконані Роботи, а також Роботи виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, Роботи виконані з відхиленням від проекту та Роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам оплаті не підлягають.

Неякісно виконані Роботи, а також Роботи виконані з порушенням державних будівельних норм і правил та Роботи виконані з відхиленням від проекту, Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам підлягають виправленню Підрядником за власний рахунок, протягом десяти календарних днів, з моменту отримання повідомлення від Замовника (п. 7.6 Договору-1).

Роботи за Договором підряду № 34 від 18.04.2018 року виконувалися на підставі проектно-кошторисної документації щодо об'єкту “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. №17 в м. Рівне”.

Робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. №17 в м. Рівне” (9-й аркуш “Експлікація дорожнього одягу”) передбачено улаштування проїзної частини, зокрема з такими конструктивними елементами:

1) конструктивний елемент №1 (верхній шар товщиною 6 см): асфальтобетон, суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу Б, не переривчастої гранулометрії, марки І, бітум в'язкий БНД БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7.-119-2003;

2) конструктивний елемент №2 (нижній шар товщиною 12 см): асфальтобетон, суміш гаряча, крупнозерниста, асфальтобетон пористий, типу А, не переривчастої гранулометрії, марки І, бітум в'язкий БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7-119-2003.

На підставі Договору-1 відповідачем виконувалися роботи у червні-листопаді 2018 року, які були прийняті позивачем за актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

21.12.2018 року у зв'язку з необхідністю закупівлі додаткових робіт, аналогічним роботам, передбаченим у Договорі-1, між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Будальянс Груп” (підрядник) укладено Договір підряду № 57 (далі - Договір-2).

Відповідно до пункту 1.1. Договору-2 підрядник зобов'язується виконати додаткові будівельні роботи по об'єкту “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. №17 в м. Рівне” (коригування) відповідно до проектно-кошторисної документації, та передати об'єкт замовнику по акту готовності об'єкта до експлуатації, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами Договору.

Пунктом 1.5. Договору-2 встановлено, що види та обсяги робіт за Договором визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої у встановленому законодавством порядку. Види робіт та обсяги, які підлягають виконанню повинні відповідати технічному завданню та договірній ціні.

Пунктом 4.6. Договору-2 передбачений обов'язок Підрядника у повному обсязі та у відповідності до проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил.

На Підрядника покладений обов'язок виконувати Роботи в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією (п. 5.1. Договору).

Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектно-кошторисній документації та Договору (п. 7.2. Договору).

Розділом 8 Договору-2 передбачено, що Підрядник гарантує Замовнику якість виконаних Робіт за чинним договором на протязі 10 років з моменту підписання акту готовності об'єкта до експлуатації при умові дотримання нормативних вимог експлуатації.

У разі виявлення Замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, він негайно письмово повідомляє про них Підрядника та запрошує останнього для складання відповідного акту, в якому зазначається порядок та строки усунення недоліків (дефектів). У разі відмови усунути виявлені недоліки (дефекти) Замовник може усунути їх із залученням третіх осіб. У такому разі Підрядник зобов'язаний повністю компенсувати Замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків та завдані збитки.

Перелік недоліків визначається дефектним актом, складеним Сторонами. У дефектному акті фіксуються недоліки і терміни (строки) їх усунення. Для складання дефектного акту Підрядник зобов'язаний надіслати представника протягом п'яти робочих днів з моменту отримання відповідного повідомлення Замовника. За відсутності Підрядника протягом вказаного строку, Замовник складає дефектний акт самостійно і надсилає такий акт Підряднику, що є підставою для усунення виявлених недоліків у строки (терміни), що встановлені в акті.

У випадку виникнення суперечок щодо причин недоліків виконання робіт, кожна із Сторін вправі провести незалежну експертизу для їх визначення. Витрати на проведення експертизи покладаються на Підрядника, крім випадків, коли результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов Договору Підрядником або відсутність причинного зв'язку між діями Підрядника та виявленими недоліками - у такому випадку витрати на проведення експертизи несе Сторона, яка її призначила.

Робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне (коригування)” (аркуш 11 “Конструкція дорожнього одягу проїзної частини М1:50”) передбачено улаштування проїзної частини з верхнім шаром асфальтобетону 6 см (АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ.БНД 60/90 - ДСТУ Б В.2.7 - 119:2011 - 0,06 м) та нижнім шаром - 12 см (АСГ.Кр.Щ.А.НП.ІІ.БНД 60/90 - ДСТУ Б В.2.7-119:2011 - 0,12 м).

На підставі Договору-2 відповідачем виконані роботи у період грудень 2018 року - грудень 2020 року, які прийняті позивачем за актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в.

31.05.2021 року у зв'язку з необхідністю у коригуванні проектно-кошторисної документації Договір підряду № 34 від 18.04.2018 року, а також Договір підряду № 57 від 21.12.2018 року були розірвані позивачем та відповідачем за взаємною згодою сторін на підставі Додаткового договору № 6 до Договору підряду № 34 від 18.04.2018 року, та на підставі Додаткового договору № 7 до Договору підряду № 57 від 21.12.2018 року.

За Договором підряду № 34 від 18.04.2018 року були оплачені роботи, виконані відповідачем в розмірі 29 471 532,00 грн., в т.ч. ПДВ - 4 911 922,00 грн.

За Договором підряду №57 від 21.12.2018 року були оплачені роботи, виконані відповідачем в розмірі 12 626 226,00 грн. в т.ч. ПДВ 2 104 371,00 грн.

В ході проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) ревізії фінансово-господарської діяльності Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Рівненської міської ради на підставі п.12 ст.10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 року, із змінами, відповідно до направлень від 16.06.2021 року № 387, від 07.07.2021 року № 424, виданих відповідно начальником Управління Карп'юком А.Б. та в.о. начальника Управління Усиком В.Д., начальником відділу контролю у сфері будівництва Демчуком О.П. проведено зустрічну звірку в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради.

За результатом зустрічної звірки, проведеної з 17.06.2021 року по 13,08.2021 року, Управлінням була складена Довідка зустрічної звірки в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради від 13.08.2020 № 13-17-16-08/99.

У Довідці зустрічної звірки зазначено, що на підставі договору, укладеного Управлінням з ТОВ “НТЦ “Укрдор'якість” (Виконавець), Виконавцем надані послуги з відбору зразків асфальтобетонного покриття автомобільних доріг та проведені лабораторні випробування щодо відповідності за фізико-механічними властивостями асфальтобетону і визначення товщини асфальтобетонного покриття.

Відбір зразків асфальтобетонного покриття Виконавцем проведено відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 “Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний” на 3 дорогах комунального значення, на яких виконувались роботи, зокрема на об'єкті “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд.17 в м. Рівне (договори підряду від 18.04.2018 року № 34 та від 21.12.2018 року № 57, укладені з ТОВ “Будівельна компанія “Будальянс Груп”).

У довідці зустрічної звірки зазначено, що 29.07.2021 року директором ТОВ “НТЦ “Укрдор'якість” Рашиді М.Г. в присутності провідного інженера відділу технічного нагляду УКБ Потапчука М.В., головного інженера ТОВ “Будівельна компанія “Будальянс Груп” Покача С.В. відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 відібрано зразки асфальтобетону (двох шарів) проїзної частини в 6-ти точках (18 кернів), а саме: 1-ша точка - ПК 1+110 (ліво), 2-га точка - ПК 0+810 (ліво), 3-тя точка 0+425 (ліво), 4-та точка - 0+281 (право), 5-та точка - ПК 0+581 (право), 6-та точка ПК - 0+911 (право) та встановлено, що товщина асфальтобетону нижнього шару становить 111 мм, 94 мм, 111 мм, 120 мм, 112 мм, 93 мм (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків становить 106,83 мм) та верхнього шару - 74 мм, 56 мм, 70 мм, 44 мм, 55 мм, 52 мм відповідно (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків становить 58,5 мм).

Відповідно до актів виконаних робіт товщина нижнього шару асфальтобетону вкладеного на проїзній частині дороги складає 120 мм (Тип - 1, 4 PH 18-43-1 “Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей” та PH 18-43-2 “На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати до норми PH 18-3-1” з коефіцієнтом 16, Тип - 2 ЕН 27-26-2 “Улаштування нижнього шару покриття за товщиною 10 см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладником за ширини укладання 7,5 м” та ЕН 27-26-5 “За зміни товщини на кожні 0,5 см додавати до норми 27.26-2” з коефіцієнтом 4) та товщина верхнього шару асфальтобетону вкладеного на проїзній частині дороги складає 60 мм (Тип - 1,4 PH 18-43-1 “Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей” та PH 18-43-2 “На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати до норми PH 18-3-1” з коефіцієнтом 4, Тип - 2 ЕН 27-27-2 “Улаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладником за ширини укладання 7,5 м” та ЕН 27-26-5 “За зміни товщини на кожні 0,5 см додавати до норм 27-26-1” з коефіцієнтом 2).

Управління зазначає, що за результатами проведених кернувань встановлено, що фактична товщина нижнього та верхнього шарів асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проектом “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд.17 в м. Рівне” та тендерною документацією.

Відповідно до п. 64 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 відхилення від проектної документації щодо товщини асфальтобетонних покриттів та основ не допускаються.

З урахуванням відбору зразків асфальтобетонного покриття, всупереч зазначеному вище (середнє значення товщини укладеного нижнього шару асфальтобетону становить 10,68 см та верхнього шару - 5,85 см), підрядником допущено відхил від проектного значення товщини нижнього шару асфальтобетону в бік зменшення; в подальшому ці роботи прийнято до оплати і оплачено в 2018 році.

При цьому, за умовами робочого проекту товщина нижнього шару покриття з гарячої асфальтобетонної суміші становить 12,0 см та верхнього шару 6,0 см.

В свою чергу, позивач звернувся до відповідача з претензією від 01.11.2021 року № 01-11/1133, у якій вимагав:

1) надати обґрунтовані пояснення щодо порушень договірних зобов'язань, зазначених у пункті 6 листа управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 131705-14/3541-2021 від 01.10.2021 року;

2) при розгляді претензії у разі необхідності звірити розрахунки з позивачем, провести експертизу або вчинити інші дії для забезпечення до судового врегулювання спору на підставі ч.7 ст.222 ГК України;

3) за відсутності обґрунтованих заперечень щодо цієї претензії, відшкодувати зайво отримані кошти в результаті завищення обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт по об'єкту “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. 17 в м. Рівне” у розмірі 14 443 451,20 грн. та сплатити штраф у розмірі 5 777 380,48 грн.

У відповідь на претензію позивача відповідач у своєму листі від 30.11.2021 року №107/1 серед іншого зазначив, що претензії позивача не долучено будь-яких доказів дотримання процедури виявлення дефектів у закінчених роботах, яка передбачена Розділом 8 перелічених вище договорів. Також вказав, що долучені до претензії позивача документи (витяги з листа та довідки, складені управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області) самі по собі не можуть слугувати доказами, на підставі яких можливо встановити незабезпечення якості та технології виконання робіт під час виконання договорів. Відповідач просив запросити уповноваженого представника ТОВ “Будівельна компанія “Будальянс Груп” для складення дефектного акту з переліком зауважень, як того вимагають пункти 8.2-8.3. вказаних вище договорів, а також надати на адресу відповідача докази, що підтверджують невідповідність шарів асфальтобетонного покриття вимогам проектної документації.

24.11.2021 року позивач звернувся до відповідача з письмовою вимогою № 01-11/1220, у якій просив, зокрема, усунути недоліки будівельних робіт по об'єкту “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. №17 в м. Рівне”, виконаних ТОВ “БК “Будальянс Груп” на підставі договору підряду № 34 від 18.04.2018 року, договору підряду № 57 від 21.12.2018 року, шляхом виконання відповідних будівельних робіт за власний рахунок; узгодити з Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради графік виконання таких робіт.

Також, позивач разом з листом від 22.12.2021 року №01-11/1314 надав відповідачу докази, що підтверджують невідповідність шарів асфальтобетонного покриття вимогам проектної документації, а саме: копію акту №284 відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 29.07.2021, копію протоколу №284 випробувань матеріалів від 10.08.2021, копію протоколу №284/1 випробування матеріалів від 10.08.2021.

Однак, як вказує у позовній заяві позивач, відповідач не узгодив з ним графік виконання робіт щодо усунення недоліків робіт, виконаних за Договорами-1 та -2 та не розпочав виконання таких робіт.

При цьому позивач звертає увагу, що станом на цей час об'єкт “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. №17 в м. Рівне” не прийнятий в експлуатацію. Відповідач є генеральним підрядником на вказаному об'єкті та продовжує виконання робіт на цьому об'єкті за договором підряду № 32-Б від 19.07.2021 року, а також за договором підряду № 46-Б від 14.12.2021 року, які були укладені для виконання додаткових робіт. Техніка відповідача дислокована на об'єкті будівництва, дорожньо-будівельні матеріали заскладовані, встановлена тимчасова схема організації дорожнього руху. У зв'язку з цим, відсутні технічні перешкоди в частині усунення відповідачем недоліків раніше виконаних робіт.

Відповідач звернувся до позивача з листом від 18.01.2022 року № 8/01/21-Н, у якому повідомив, що має намір за власний рахунок ініціювати дослідження якості робіт за Договорами-1 та -2 у Державного підприємства “Дорожній науково-технічний центр”.

Однак, як зауважує позивач, станом на момент звернення позивача із цією позовною заявою до суду, жодної інформації про фактичне проведення таких досліджень, в тому числі запрошень для відбору зразків асфальтобетонного покриття на об'єкті будівництва на адресу позивача не надходило.

Позивач стверджує, що недоліки виконаних робіт відповідачем за Договорами-1 та -2 не могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття. Випробування асфальтобетону при прийманні робіт за Договорами-1 та -2 не передбачене, фінансування таких випробувань у проектно-кошторисній документації не закладене. Зважаючи на це, недоліки робіт в частині невідповідності товщини шару асфальтобетону проекту, які можуть бути встановлені виключно в порядку випробувань матеріалів відповідно до ДСТУ Б В2.7-319:2016 “Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань”, за своїм характером є прихованими недоліками, а тому замовник має право на них посилатись після прийняття відповідних робіт.

Позивач звертає увагу, що звертаючись до відповідача з письмовою вимогою № 01-11/1220 від 24.11.2021 року про усунення недоліків будівельних робіт по об'єкту “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Лубенської до буд. №17 в м. Рівне”, виконаних ТОВ “БК “Будальянс Груп” на підставі Договорів-1 та -2 шляхом виконання відповідних будівельних робіт за власний рахунок, прийняв рішення обрати такий спосіб захисту свого права як безоплатне виправлення недоліків будівельних робіт підрядником у розумний строк, який передбачений ч. 1 ст. 852 ЦК України.

У зв'язку з ухиленням відповідача від виконання такої вимоги, позивач змушений звертатись до суду із позовною вимогою про зобов'язання відповідача виправити недоліки будівельних робіт шляхом виконання за власний рахунок будівельних робіт з улаштування верхнього шару асфальтобетону товщиною 6 сантиметрів та нижнього шару асфальтобетону 12 сантиметрів дорожнього одягу проїзної частини вулиці Макарова у місті Рівному.

Правовою підставою для такої вимоги є відступ підрядника від умов договору підряду, що погіршило роботу. Факт такого відступу є предметом доказування у цій справі та підтверджується:

1) Робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. №17 в м. Рівне” (9-й аркуш “Експлікація дорожнього одягу”), у якому передбачено улаштування проїзної частини, зокрема з такими конструктивними елементами:

конструктивний елемент № 1 (верхній шар товщиною 6 см): асфальтобетон, суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу Б, не переривчастої гранулометрії, марки І, бітум в'язкий БНД БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7.-119-2003;

конструктивний елемент № 2 (нижній шар товщиною 12 см): асфальтобетон, суміш гаряча, крупнозерниста, асфальтобетон пористий, типу А, не переривчастої гранулометрії, марки І, бітум в'язкий БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7-119-2003;

2) Робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. №17 в м. Рівне (коригування)” (аркуш 11 “Конструкція дорожнього одягу проїзної частини М1:50”), у якому передбачено улаштування проїзної частини з верхнім шаром асфальтобетону 6 см (АСГ.Др.Щ.А.НП.ІІ.БНД 60/90 - ДСТУ Б В.2.7 - 119:2011 - 0,06 м) та нижнім шаром - 12 см (АСГ.Кр.Щ.А.НПЛ.БНД 60/90 - ДСТУ Б В.2.7-119:2011 - 0,12 м);

3) Актом відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням, затвердженим директором ТОВ “НТЦ “Укрдор'якість” 29.07.2021 року;

4) протоколом № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року, у якому містяться точні показники товщини верхнього шару асфальтобетону відібраних кернів (точка № 1 - 74 мм; точка №2 - 56 мм; точка №3 - 70 мм; точка №4 - 44 мм; точка №5 - 55 мм; точка №6 - 52 мм);

5) протоколом № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року, у якому містяться точні показники товщини нижнього шару асфальтобетону (точка №1 - 111 мм; точка №2 - 94 мм; точка № 3 - 111 мм; точка №4 - 120 мм; точка № 5 - 112 мм; точка № 6 - 93 мм).

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог із мотивів викладених у відзиві на позовну заяву, так як вважає, що позивачем не надано належних, допустимих, достовірних доказів, які у сукупності доводили ті обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення позовних вимог, а спосіб захисту, обраний позивачем, не відповідає змісту та характеру правових відносин, які склалися між сторонами, а також не може призвести до відновлення порушених прав у разі задоволення позовних вимог. Крім даного відповідач зазначає, що Довідка зустрічної звірки в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради від 13.08.2020 року № 13-17-16-08/99 не ґрунтується ні на вимогах будівельних норм, ні на фактичних обставинах справи.

Відповідач зауважує, що предметом доказування у даному спорі щодо зобов'язання виправити недоліки будівельник робіт є факт порушення відповідачем від умов договору, неможливість виявлення недоліків під час приймання-передачі виконаних робіт, існування обов'язку у відповідача відповідно до умов договору виправити такі недоліки у той спосіб, у який проситьпозивач.

Крім того, в обгрунування заперечень проти задоволення позовних вимог, відповідач зауважує, що:

- у процесі виконання будівельних робіт контроль якості виконання будівельних робіт був забезпечений у повній мірі з оформленням відповідних документів. На вказаному об'єкті роботи завершені та прийняті у повному обсязі без будь-яких зауважень, що підтверджується Актами приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в;

- у жодному з документів, якими позивач підтверджує наявність факту порушення умов договору, відсутній висновок фахівців з посиланням на державні будівельні норми про наявність відступу від умов Договорів;

- ТОВ “НТЦ “Укрдор'якість”, на Акт відбору зразків продукції якого посилається позивач, як на доказ, не мало права на проведення самого відбору зразків на самому об'єкті (на дорозі), оскільки ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» не є пересувною лабораторією. До того ж, процес відбору кернів, як об'єкт вимірювань, має бути зазначений у додатку до свідоцтва, яке надає право на здійснення таких дій. До позовної заяви копії свідоцтва, яке б надавало повноваження вказаній лабораторії на проведення відбору зразків, долучено не було, а отже вказана обставина позивачем не доведена;

- ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» було допущено грубе порушення процедури відбору зразків (кернів), яка передбачена вимогами ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань», а тому результати досліджень є недостовірними та непідтвердженими у встановленому порядку;

- Протокол № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року та протокол № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року не можуть прийматися у якості висновків експерта, не є засобами встановлення даних, й, відповідно, не є доказами у справі;

- висновки Держаудитслужби, наведені у Довідці та листах, не відповідають будівельним нормам, стандартам і є хибними;

- висновки позивача про наявність допущення порушення умов договірних зобов'язань спростовуються Актами відбору пробу складеними Державним підприємством «Дорожній науково-технічний центр» у зв'язку із зверненням відповідача. Так, у Актах відбору проб зафіксована товщина шару асфальтобетонного покриття, яка спростовує повністю висновки, наведені позивачем у позовній заяві, а саме:

у Акті відбору проб № 0154/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 6,4; 6,2; 6,1;

у Акті відбору проб № 0155/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 12,1; 12,4; 12,5;

у Акті відбору проб № 0156/22 від 22.02,2022 фактична товщина верхнього шару: 5,6; 5,7; 6,0;

у Акті відбору проб № 0157/22 від 22.02.2022 фактична товщина нижнього шару: 15,5; 15,8; 12,8;

у Акті відбору проб № 0158/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 6,2; 6,5; 6,0;

у Акті відбору проб №0159/22 від 22.02.2022 фактична товщина нижнього шару: 13,6; 13,2; 12,5.

Крім того, відповідач в обгрунування підстав для відмови у задоволенні позову вказує, що станом на дату розгляду цього спору зобов'язання сторін, які виникли на підставі Договорів-1 та -2 є припиненими (з 31 травня 2021 року). Припинення зобов'язань відбулось за взаємною згодою сторін, про що зазначено в угодах про розірвання договорів.

З огляду на зазначене, позивачем обрано неправильний спосіб захисту порушеного права, оскільки неможливо зобов'язати виконати зобов'язання, про припинення якого сторони обопільно домовились.

Отже, задоволення судом позовних вимог, про яке просить позивач, не призведе до відновлення порушених, на думку позивача, прав, оскільки зобов'язання за договорами є припиненими шляхом їх розірвання за взаємною згодою сторін, не визначено, на якій ділянці дороги та у якій мірі позивач ставить вимогу про виправлення недоліків, не зрозуміло, яким чином та у який спосіб відповідач має їх виправити.

У відповіді на відзив, позивач, серед іншого вказує, що протоколи випробувань № 284 та № 284/1 від 10.08.2021 року є письмовими доказами в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 72, ст. 91 ГПК України, які підлягають оцінці відповідно до ст. 86 ГПК України.

Окрім того, позивач звертає увагу, що у копії додатку до свідоцтва № 06-069/2020 від 26.10.2020 року “Сфера об'єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у випробувальній лабораторії ТОВ НТЦ “Укрдор'якість” передбачені процеси (методики вимірювань), результати яких були відображені у протоколах випробувань матеріалів № 284 та № 284/1 від 10.08.2021 року, а саме: “Водонасичення”, “Коефіцієнт ущільнення у конструктивних шарах дорожнього одягу”, “Границя міцності при стисканні за температури 20С; 50С “Середня густина суміші”.

Також позивач зауважує, що відповідач стверджує, що висновки позивача про наявність допущення порушень умов договірних зобов 'язань спростовуються актами відбору проб, складеними Державним підприємством “Дорожній науково-технічний центр ” у зв 'язку із зверненням відповідача. Однак, відповідачем не надані суду протоколи випробувань матеріалів (за наявності таких) з остаточними результатами вимірювань товщини шарів асфальтобетону.

Також позивач зазначає, що його право вимагати усунення недоліків будівельних робіт, допущених підрядником, ґрунтується не на положеннях договору, а на підставі закону, - а ч. 1 ст. 852 ЦК України надає замовнику можливість обрати один із альтернативних способів захисту права, порушеного шляхом відступу підрядником від умов договору підряду, що погіршило роботу (якщо інше не встановлено договором):

1) безоплатне виправлення цих недоліків підрядником у розумний строк;

2) виправлення недоліків замовником за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків;

3) відповідне зменшення плати за роботу.

На переконання позивача факт розірвання Договорів-1 та -2 не позбавляє права замовника вимагати від підрядника безоплатно виправити недоліки, як це передбачено ч. 1 ст. 852 ЦК України.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи позивача та заперечення відповідача, об'єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи із наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст. 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому за правилами ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Так, укладені між сторонами за результатами проведення процедур закупівлі в електронній системі № UA-2018-03-02-000281-b та № UA-2018-12-10-001037-b, по справі договір підряду № 34 від 18.04.2018 року та договір підряду № 57 від 21.12.2018 року за своєю природою є договорами будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договорів господарських зобов'язань відповідно до ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

У свою чергу згідно з ст. 629 ЦК України вказані договори є обов'язковими для виконання його сторонами.

Відповідно до 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно із ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Статтею 882 ЦК України унормовано, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

За положеннями ст. 853 ЦК України, Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, виходячи з положень ч. 2 і 3 ст. 853 ЦК України, законодавець поділяє недоліки виконаної роботи на явні, які можуть бути встановлені при звичайному способі приймання, та приховані.

Так, явні недоліки повинні виявлятися безпосередньо при прийнятті результату роботи. Однак, якщо замовник приймає результат роботи без проведення перевірки, він позбавляється права посилатись на наявність явних недоліків у результаті роботи. У свою чергу, приховані недоліки замовник може виявляти і після прийняття результату.

У такому випадку замовник зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника для спільного фіксування обох сторін виявлених прихованих недоліків та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності пов'язані з цим спірні питання. Якщо підрядник відмовляється спільно з замовником зафіксувати їх, останній може це зробити із залученням третіх осіб.

Згідно з ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

пропорційного зменшення ціни роботи;

відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

За ч. 1 ст. 884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Як встановлено судом та підтверджується сторонами, відповідачем були виконані роботи за спірними договорами підряду щодо виконання будівельних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне» відповідно до проектно-кошторисної документації. Даний факт підтверджується тим, що між сторонами даних договорів було підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ згідно до примірної форми № КБ-3 та акти приймання виконаних робіт згідно до примірної форми № КБ-2в.

Судом встановлено, що на підтвердження виконання будівельних робіт згідно до Договору-1 сторонами було підписано без зауважень наступні документи, а саме:

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за червень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 2 730 770,40 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 2 730 770,40 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за 2018 року без зазначення місяця (форма № КБ-3) на суму 1 466 814,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за 2018 року без зазначення місяця (форма № КБ-2) на суму 1 466 814,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за липень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 4 966 747,20 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 4 966 747,20 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за 2018 року без зазначення місяця (форма № КБ-3) на суму 7 392 052,80 грн. з ПДВ,

- акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за 2018 року без зазначення місяця (форма № КБ-2) на суму 7 392 052,80 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за 2018 року без зазначення місяця (форма № КБ-2) на суму 2 363 328,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 4 257 345,60 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 4 257 345,60 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 1 905 002,40 грн. з ПДВ,

- акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 1 905 003,60 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 589 560,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 589 560,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за вересень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 1 139 262,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 1 139 262,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за жовтень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 1 782 567,60 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 1 782 567,60 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за листопад 2018 року (форма № КБ-3) на суму 878 082,00 грн. з ПДВ,

- акт № 11 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року (форма № КБ-2) на суму 878 082,00 грн. з ПДВ.

Крім даного, п. 2 Додаткової угоди № 6 від 31.05.2021 року, що підписана сторонами до Договору підряду № 34 від 18.04.2018 року було визначено, що сторони погодили, що при виконанні Договору підряду № 34 від 18.04.2018 року, Підрядником виконано, а замовником прийнято та оплачено робіт на суму 29 471 532,00 грн. в т.ч. ПДВ на суму 4 911 922,00 грн.

Також, на підтвердження виконання будівельних робіт згідно до Договору-2 сторонами було підписано без зауважень наступні документи, а саме:

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на суму 11 500 200,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ-2) на суму 11 500 200,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за червень 2019 року (форма № КБ-3) на суму 300 078,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форма № КБ-2) на суму 300 078,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2019 року (форма № КБ-3) на суму 604 758,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року (форма № КБ-2) на суму 604 758,00 грн. з ПДВ,

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за грудень 2020 року (форма № КБ-3) на суму 221 190,00 грн. з ПДВ,

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року (форма № КБ-2) на суму 221 190,00 грн. з ПДВ.

Крім даного, п. 2 Додаткової угоди № 7 від 31.05.2021 року, що підписана сторонами до Договору підряду №57 від 21.12.2018 року було визначено, що сторони погодили, що при виконанні Договору підряду № 57 від 21.12.2018 року, Підрядником виконано, а замовником прийнято та оплачено робіт на суму 12 626 226,00 грн. в т.ч. ПДВ на суму 2 104 371,00 грн.

Отже, судом встановлено, що Договори-1 та -2 щодо капітального ремонту вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне в об'ємах, що ними передбачалися згідно до проектно-кошторисної документації, були виконані повністю як зі сторони позивача, так і зі сторони відповідача, тобто роботи виконані, прийняті, жодних претензій та зауважень зі сторони замовника підряднику щодо якості, вартості робіт та будівельних матеріалів при їх прийнятті заявлено не було.

Водночас, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в процесі експлуатації об'єкта в межах встановленого сторонами в договорі гарантійного строку у виконаних відповідачем роботах за вказаними Договорами-1 та -2 позивачем були виявлені недоліки (дефекти) робіт, які ним віднесено до категорії приховані, а саме відхилення показників товщини верхнього та нижнього шару асфальтобетону від величин, які були закріплені в робочому проекті «Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. №17 в м. Рівне». В якому було встановлено, що конструкторський елемент №1 (верхній шар товщиною 6 см.): асфальтобетон, суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу Б, не переривчастої грануметрії марки І, бітум в'язкий БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7-119-2003; конструкторський елемент №2 (нижній шар товщиною 12 см.): асфальтобетон, суміш гаряча, крупнозерниста, асфальтобетон пористий, типу А, не переривчастої грануметрії марки І, бітум в'язкий БНД 60/90 по ДСТУ Б.В.2.7-119-2003.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області ревізії фінансово-господарської діяльності Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Рівненської міської ради, а саме зустрічної звірки документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для здійснення їх реальності та повноти відображення в обліку, було встановлено, що за результатами проведеного кернування виявлено, що фактична товщина нижнього та верхнього шарів асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, що передбаченій робочим проектом «Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. №17 в м. Рівне» та тендерній документації, що було зафіксовано в Довідці зустрічної звірки в Управлінні архітектури та містобудування виконавчого комітету Рівненської міської ради від 13.08.2021 року № 13-17-16-08/99.

В Довідці зустрічної звірки, на яку посилається позивач як на підставу наявності означеної невідповідності, комісія з перевірки вказує, що згідно з договором, укладеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області з ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість», останнім було надано послуги з відбору зразків асфальтобетонного покриття автомобільних доріг та передані лабораторні дослідження на відповідність за фізико-механічними властивостями асфальтобетону і визначення товщини асфальтобетонного покриття.

У довідці зустрічної звірки зазначено, що за результатами проведених кернувань встановлено, що фактична товщина нижнього та верхнього шару асфальтобетонного покриття не відповідає товщині, передбаченій робочим проектом «Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. №17 в м. Рівне» та тендерній документації. Так як з врахуванням відібраних зразків асфальтобетонного покриття, всупереч вимогам робочого проекту та тендерній документації позивача, середнє значення товщини нижнього та верхнього шару асфальтобетонного покриття становлять 10,68 см. та 5,85 ст., що є свідченням того, що відповідачем допущено відхилення від проектного значення в бік зменшення, тоді як дані роботи позивачем було прийнято до оплати та оплачено в 2018 році.

Судом встановлено, що фактично згідно з наданими довідками форми № КБ-3 та актами форми № КБ-2 роботи за Договором підряду № 34 від 18.04.2018 року було закінчено в листопаді 2018 року, а будівельні роботи за договором підряду № 57 від 21.12.2018 року закінчені 29.12.2020 року, тоді як дослідження, що є доказовою базою в даному спорі зі сторони позивача щодо наявності порушень відповідачем проведено 29.07.2021 року, тобто зі спливом відповідно 32 місяці з дати закінчення робіт по договору підряду № 34 та 7 місяців з дати закінчення робіт за договором підряду № 57.

Дані обставини також позивач підтверджує наданими в складі позовної заяви доказами, а саме - актом № 284 відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 29.07.2021 року, протоколом № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року та протоколом № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як уже вказувалося вище, позивачем на підтвердження правомірності вимоги було долучено до матеріалів справи копію протоколу № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 та копія протоколу № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021, в яких ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» як суб'єкт, що проводив відповідне лабораторне дослідження (випробування), зазначив висновки наступного змісту.

Протокол № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року - «Відповідно до результатів випробування, надані асфальтобетонні керни Точка №1, точка №2, точка №3, точка №4, точка №5, точка №6 відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням змін № 1 та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Асфальтні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.»

Протокол № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021 року - «Відповідно до результатів випробування, надані асфальтобетонні керни Точка №1, точка № 2, точка № 3, точка № 4, точка № 5, точка № 6 відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням змін №1 та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Асфальтні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.»

Надаючи правову оцінку протоколу № 284 випробувань матеріалів від 10.08.2021 та протоколу № 284/1 випробувань матеріалів від 10.08.2021, судом встановлено, що дані докази не можуть прийматися до уваги в якості висновків експерта, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 98 ГПК України, а також не є засобами встановлення даних, які позивач кваліфікує як приховане порушення (недолік), що відповідач має усунути.

Позаяк відповідно до висновків, які вказані в протоколі, предметом дослідження було не визначення товщин шарів асфальтобетонного покриття, а перевірка на відповідність за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» з урахуванням змін № 1 та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Асфальтні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво, тобто дослідження обставин, що не стосуються предмету спору у даній справі.

Також, судом встановлено, що відбір зразків продукції 29.07.2021 року проведено лабораторією ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість».

Із копії додатку до свідоцтва № 06-069/2020 від 26.10.2020 року “Сфера об'єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у випробувальній лабораторії ТОВ НТЦ “Укрдор'якість” передбачені процеси (методики вимірювань), результати яких були відображені у протоколах випробувань матеріалів № 284 та № 284/1 від 10.08.2021 року, а саме: “Водонасичення”, “Коефіцієнт ущільнення у конструктивних шарах дорожнього одягу”, “Границя міцності при стисканні за температури 20С; 50С “Середня густина суміші”.

При цьому суд зауважує, що позивачем не доведено, що ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» є суб'єктом, що має права здійснювати такий процес як відбір зразків на самому об'єкті (на дорозі). Позивачем не надано до суду докази того, що даний суб'єкт мав відповідну спеціалізацію (акредитацію) та права щодо проведення такого роду дій як відбір зразків на самому об'єкті (на дорозі).

Крім того, процес відбору кернів, як об'єкт вимірювань, має бути зазначений у додатку до свідоцтва, яке надає право на здійснення таких дій. До позовної заяви копії свідоцтва, яке б надавало повноваження вказаній лабораторії на проведення відбору зразків, не долучено.

Надаючи оцінку Акту відбору зразків продукції № 284, що затвердженого 29.07.2021 року директором ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість», було встановлено, що відбір зразків (кернів) мав бути проведений відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».

Так, дійсно процедура відбору зразків передбачена вимогами ДСТУ Б В.2.7.-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» (далі - ДСТУ № 319).

Пунктом 4.2. даного ДСТУ № 319 визначено, що пробу ідентифікують, оформлюючи акт відбору за формою, наведеною у додатку. В акті вказують дату та місце відбору проби, вид проби (керн або вирубка), розміри і загальну товщину проби та визначають зчеплювальність між конструктивними шарами. Наданий до суду Акт відбору зразків продукції не відповідає формі, зазначеній у Додатку Б ДСТУ №319, що є порушенням вимог ДСТУ. Зокрема, у акті не зазначені дата відбору проби, розміри та загальна товщина проби, зчеплювальність, відсутні дані замовника, не забезпечено присутність уповноваженого представника відповідача.

Відповідно до п. 4.2. даного ДСТУ № 319 циліндричні керни діаметром не менше ніж 100 мм висвердлюють за допомогою керновідбірника, а товщину кожного шару проби вимірюють з точністю до 1 мм за допомогою штангенциркуля або металевої лінійки відповідно до ДСТУ ГОСТ 427. За п. 3.2. ДСТУ № 319 для проведення випробувань застосовують засоби випробувань, які атестовані та калібровані у встановленому порядку відповідно до вимог ДСТУ 2708 та ДСТУ 3989.

У акті відбору зразків усупереч вимогам п. 4.2. ДСТУ № 319 не зазначено взагалі, яким обладнанням здійснено висвердлення кернів та визначення товщини шару. Доказів відповідності засобів випробування, якими проводився відбір зразків, викладеним вище вимогам, позивачем не надано, а отже результати відібрання зразків для дослідження не можуть вважатися достовірними.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” єдність вимірювань - стан вимірювань, за якого їх результати виражаються в одиницях вимірювання, визначених цим Законом, а характеристики похибок або невизначеності вимірювань відомі з певною ймовірністю і не виходять за встановлені границі.

Метрологічне підтвердження - сукупність операцій, необхідних для гарантування того, що вимірювальне обладнання відповідає метрологічним вимогам щодо його використання за призначенням (ДСТУ ISO 10012:2005).

Засоби вимірювальної техніки - засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об'єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності (ДСТУ ISO 10012:2005).

Вимірювальне обладнання - вимірювальний прилад, програмний засіб, еталон одиниці фізичної величини, стандартний зразок або допоміжні прилади чи їх комбінація, необхідні для виконання процесу вимірювань (ДСТУ 2681-94).

Засіб вимірювальної техніки - це технічний засіб, що застосовується для вимірювань та має нормовані метрологічні характеристики.

Таким чином, атестація та калібрування засобів вимірювання, які застосовуються під час проведення дослідження, є гарантією захисту від наслідків недостовірних результатів вимірювань та обов'язковою вимогою ДСТУ Б В.2.7-319:2016.

Враховуючи викладене, ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» вказаному не відповідає, а тому результати даного дослідження не є належним та допустимим доказом на підтвердження обставин, які викладені позивачем в позовній заяві.

Крім даного, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що за визначенням, наведеним у Законі України «Про будівельні норми», будівельні норми - це нормативний акт технічного характеру, що встановлює обов'язкові вимоги до об'єкта нормування у будівництві.

Статтею 10 цього Закону передбачено, що будівельні норми не містять правових норм, а державні та галузеві будівельні норми не підлягають реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Частиною 1 ст. 11 Закону встановлено, що застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов'язковим для всіх суб'єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Сфера застосування будівельних норм визначається у кожному нормативному акті з урахуванням особливостей об'єкта нормування.

Будівельні норми встановлюють обов'язкові вимоги до об'єкта нормування, що застосовуються при плануванні і забудові територій, проектуванні і будівництві.

Будівельні норми мають містити положення щодо забезпечення виконання основних вимог до споруд та дотримання функціональних параметрів об'єкта нормування під час його експлуатації.

У разі якщо будівельні норми містять посилання на національні стандарти, що стосуються вимог до виготовлення містобудівної, проектної, науково-проектної та робочої документації, методів проектування, процесів виконання будівельних робіт, методів випробувань, конструктивних та інженерних систем, такі стандарти є обов'язковими до застосування.

Наведене вказує на те, що такі обставини, як невідповідність шарів асфальтобетонного покриття вимогам проектної документації чи-то невідповідність фізико-механічним показникам потребують спеціальних знань (знань нормативних документів технічного характеру) та повинні бути підтверджені виключно шляхом проведення випробувань організацією, яка має відповідні на те повноваження (свідоцтва), має атестовані та калібровані засоби вимірювання та відповідний персонал, який володіє достатніми знаннями й навичками для проведення досліджень у цій галузі.

Водночас, єдиним джерелом доказової бази зі сторони позивача по даному факту є висновки, що викладені в Довідці зустрічної звірки в Управлінні капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради від 13.08.2020 №13-17-16-08/99, у якій за відсутності відповідного висновку спеціаліста, працівниками Держаудитслужби, які не є фахівцями в галузі будівництва та не володіють спеціальними знаннями, зроблено висновки про порушення підрядником вимог будівельних норм та правил, що не може вважатись допустимим доказом у справі.

У п. 19.9.6 ДБН В.2.3-4:2015 «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина І. Проектування Частина II. Будівництво» передбачено, що допустимі відхилення параметрів, що підлягають контролю, наведені у таблиці 21.1.

У цій же таблиці у Розділі «Основа і покриття дорожнього одягу» зазначено, що ширина шару (ч.ч.41) може мати допустимий відхил не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхили від проектних значень в межах +-50мм, решта - +-10 мм.

Відповідно до п. 6.4.7.8 Посібника №1 «Контроль якості будівництва автомобільних доріг загального користування до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво», який призначений для використання при виконанні робіт з контролю якості будівництва автомобільних доріг загального користування і доповнює в цій частині ДБН В.2.3-4:2015, загальна товщина дорожнього одягу повинна бути такою, щоб забезпечувався загальний модуль потужності конструкції, передбачений проектом. При цьому не більше 10 % результатів вимірювань можуть мати відхилення від проектних значень в мажах до +-50 мм, решта - до +-30 мм.

Щодо товщини шару, то відповідно до п. 4 Таблиці 6.11 Посібника не більше 10 % результатів вимірювань можуть мати відхилення від проектних значень в межах +-20мм, решта - до +- 10мм.

Жодних положень з приводу недопустимості відхилень від проектних рішень Посібник не містить.

Більше того, у ДБН В.2.3-4:2015 (Зміна №1, 2019 рік) таблиця 21.1 викладена у новій редакції, відповідно до п. 45 якої щодо товщини шару основ і покриттів із асфальтобетону не більше 10 % результатів вимірювань можуть мати відхилення від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта - 5 % товщини. Пункт 64 Таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 було взагалі виключено.

З огляду на зазначене, висновки контролюючого органу не відповідають державним будівельним нормам.

У зв'язку із викладеним у сукупності, надані позивачем докази не підтверджують порушення договірних зобов'язань зі сторони відповідача.

Відповідачем було замовлено дослідження у Державному підприємстві «Дорожній науково-технічний центр» щодо визначення фактичної товщини шарів асфальтобетону. Позивач був повідомлений про проведення випробування, направляв свого уповноваженого представника на відбір кернів, у підтвердження чого міститься його підпис у актах відбору зразків.

Судом встановлено, що компетентність послуг з випробувань дорожньо-будівельних матеріалів та конструкцій, що надаються Центром випробувань Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр» підтверджуються сертифікатом відповідності UA.TR.001-21. ОВКВ 001-20 Rev 01 Rev 02 та Сертифікатом № UA230422, відповідно до якого підтверджено, що система управління ДП «Дорожній науково-технічний центр» перевірена та відповідає вимогам стандартів на системи управління ISO 9001:2015.

У п. 71 Додатку до Сертифікату відповідності UA.TR.001-21. ОВКВ 001-20 Rev 01 Rev 02 передбачена сфера акредитації Центру випробувань Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр» щодо відбору проб асфальтобетонної суміші, згідно вимог п.4 ДСТУ Б В. 2.7.-319:2016.

У Актах відбору проб № 0154/22 від 22.02.2022, № 0155/22 від 22.02.2022, № 0156/22 від 22.02.2022, № 0157/22 від 22.02.2022, № 0158/22 від 22.02.2022, № 0159/22 від 22.02.2022, які надані відповідачем на підтвердження правомірності своїх дій, зазначено, що при оцінці зразків відібраних з покриття потрібно враховувати п. 21.9 розділу 21 зміна 1 ДБН В.2.3.-4:2015, а саме: «з метою встановлення об'єктивних значень товщини асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.» Відповідно до наданої проектно-кошторисної документації роботи по влаштуванню асфальтобетонних шарів покриття автомобільної дороги були проведені у 2018 році.

ДБН В.2.3.-4:2015 «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ Частина І. Проектування Частина II. Будівництво», який і регулює питання будівництва доріг, встановлює, що об'єктивні значення товщини асфальтобетонних шарів можливо визначити лише тоді, коли відбирання кернів здійснюється у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

В свою чергу, позивач посилається на випробування та факт відібрання кернів, які було зроблено в період, що значно перевищує допустиму межу в розмірі 6 місяців, яка встановлена п. 21.9 розділу 21 зміна 1 ДБН В.2.3.-4:2015.

За таких обставин, проведення випробування у більш пізній період (а з дати влаштування шарів до дати відібрання зразків пройшло вже 3 роки) не може бути достовірним та не відповідатиме вимогам державних будівельних норм.

Судом встановлено, що у Актах відбору проб, які надані відповідачем, зафіксована товщина шару асфальтобетонного покриття, яка спростовує повністю висновки, наведені позивачем у позовній заяві, а саме: у Акті відбору проб №0154/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 6,4; 6,2; 6,1; у Акті відбору проб №0155/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 12,1; 12,4; 12,5; у Акті відбору проб №0156/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 5,6; 5,7; 6,0; у Акті відбору проб №0157/22 від 22.02.2022 фактична товщина нижнього шару: 15,5; 15,8; 12,8; у Акті відбору проб №0158/22 від 22.02.2022 фактична товщина верхнього шару: 6,2; 6,5; 6,0; у Акті відбору проб №0159/22 від 22.02.2022 фактична товщина нижнього шару: 13,6; 13,2; 12,5.

Отже, середня статистична величина товщини верхнього шару асфальтобетону становить 6,07 см., а товщина нижнього шару асфальтобетону - 12,1 см. Тому доводи позивача щодо порушення договірних зобов'язань не знайшли свого фактичного підтвердження та спростовані відповідачем.

Також, суд зауважує, що із 31.05.2021 року Договори-1 та -2 розірвані позивачем та відповідачем за взаємною згодою сторін на підставі Додаткового договору № 6 до Договору підряду №34 від 18.04.2018 року, та на підставі Додаткового договору №7 до Договору підряду №57 від 21.12.2018 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. За ч. 2 цієї ж статті у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 4 ст. 653 ЦК України).

Приписами ст. 852, 853 ЦК України передбачено алгоритм дій замовника, а також наслідки відповідних дій замовника як у випадку виявлення явних недоліків, так і у випадку виявлення прихованих недоліків.

В матеріалах справи містяться докази повідомлення відповідача про виявлені приховані недоліки.

Однак документи, надані позивачем в обгрунування позовних вимог не є належними та допустимими доказами наявності прихованих недоліків у будівельних роботах на об'єкті “Капітальний ремонт вулиці Макарова на ділянці від вулиці Дубенської до буд. №17 в м. Рівне”, виконаних відповідачем на підставі договору-1 за робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Дубенської до буд. № 17 в м. Рівне”, а також виконаних відповідачем на підставі договору-2 за робочим проектом “Капітальний ремонт вул. Макарова на ділянці від вул. Лубенської до буд. № 17 в м. Рівне (коригування)”.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 17 Закону України 23.02.2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21.01.1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 28.10.2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Суд наголошує на недопустимості порушення одного з основоположних принципів правосуддя, що його було сформульовано Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium) від 26.10.1984 року - має не лише здійснюватися правосуддя, ще має бути видно, що воно здійснюється.

За результатами з'ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог а відповідач своїх заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв'язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, передбачено справляння судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

У відповідності до п. 2 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

За умовами ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 2 481 грн. 00 коп.

Предметом спору у даній справі при поданні позовної заяви є 2 немайнові вимоги:

1. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" виправити недоліки будівельних робіт, виконаних на підставі договору підряду № 34 від 18.04.2012 року та договору підряду № 57 від 21.12.2018 року.

Враховуючи положення Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви з двома немайновими вимогами позивачу слід сплатити судовий збір в розмірі 4 962 грн 00 коп.

Судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір у необхідному розмірі, що підтверджується оригіналом платіжного доручення № 1214 від 03.02.2022 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, то судовий збір у розмірі 4 962 грн 00 коп. залишається за позивачем.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 119, 120, 123, 129, 202, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" про примусове виконання обов'язку - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 261 ГПК України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано 14 червня 2022 року.

Суддя Романюк Ю.Г.