10 травня 2022 року Справа № 280/10491/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Чернової Ж.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» про визнання протиправним та скасування висновку,
03 листопада 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (далі - позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 22.10.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про результати моніторингу процедури ДК 021-2015-09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) №UA-М-2021-10-18-000005, яким було встановлено порушення Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя.
Ухвалою суду від 05.11.2021 у справі відкрито загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 01.12.2021.
01.12.2021 підготовче засідання відкладено на 09.12.2021.
Ухвалою суду від 09.12.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання».
Ухвалою суду від 09.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 03.02.2022.
03.02.2022 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 16.02.2022.
16.02.2022 закрито підготовче провадження та розпочато судовий розгляд справи по суті, задоволено клопотання представника позивача та представника відповідача про розгляд справи в порядку письмового провадження.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що закупівлю за оголошенням UA-2021-09-03-000586-с проведено у повній відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», законних підстав для припинення укладеного договору №173 ВЦ від 09.09.2021 на вимогу висновку моніторингу Держаудитслужби України UA-М-2021-10-18-000005 від 18.10.2021, немає. Зазначено, що рішення про встановлення порушення ст.40 Закону №922 в частині неправомірності застосування переговорної процедури було прийнято поспішно, без додержання вимог Порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель у відповідності до ст.8 Закону №922. Також зазначено, що відповідач при визначенні зобов'язання припинити дію укладеного договору не дослідив факту його повного виконання обома сторонами. На підставі в икладеного, просить задовольнити позовні вимоги.
Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначено, що позивач в належний спосіб не доводить, що на ринку електропостачання відсутня конкуренція, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання». З огляду на норми законодавства, застосування переговорної процедури за умови наявності на ринку значної кількості електропостачальників є безпідставним та порушує вимоги ст.40 Закону №922. Отже, висновок відповідача про порушення позивачем ст.40 Закону №922 в частині неправомірного застосування переговорної процедури є обґрунтованим та законним. Також зазначає, що доводи позивача щодо поспішності чи необ'єктивності посадових осіб відповідача є надуманими та безпідставними, оскільки не містять жодних об'єктивних обставин на своє підтвердження, а наведені позивачем доводи не містять обґрунтованих підстав для застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п.4 ч.2 ст.40 Закону №922, оскільки не обумовлені приписами Закону №922, а подані доводи та докази доводять наявність на ринку значної кількості електропостачальників. Зазначено, що електрична енергія є товаром та відповідно закуповувалася у процедурі як товар, а не послуга. Відповідач вважає, що з огляду на встановлені порушення при проведенні процедури закупівлі наявні підстави для припинення договірних відносин на підставі ст.652 ЦК України. На підставі викладеного, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Третя особа у письмових поясненнях зазначила про те, що позивач у своїй діяльності керується профільними нормативно-правовими актами та чинним законодавством України, для безперебійної, сталої роботи та функціонування військових підрозділів було укладено договір за переговорною процедурою. Зазначено, що Закон України «Про публічні закупівлі», Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі замовника вчиняти дії по розірванню укладених договорів та додаткових угод на закупівлю з посиланням на конкретну статтю ЦК України. Справу просить розглянути за відсутності уповноваженого представника.
В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі, представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог. За клопотанням представника позивача, представника відповідача справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану" у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан. 28.02.2022 тимчасово виконуючим обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду у зв'язку із загрозою життю, здоров'ю і безпеці відвідувачів суду, працівників суду та суддів був виданий наказ №11 "Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану", яким з розгляду були зняті всі адміністративні справи, призначені до розгляду в період з 01.03.2022 по 04.03.2022.
Наказами тимчасово виконуючого обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 № 12, від 11.03.2022 № 13, від 18.03.2022 № 14, від 25.03.2022 № 15, від 01.04.2022 № 16, від 08.04.2022 № 17, від 15.04.2022 № 18, від 22.04.2022 № 21, від 29.04.2022 № 22 строк дії наказу від 28.02.2022 № 11 "Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану" продовжений до 06.05.2022 включно.
З 10.05.2022 розгляд адміністративних справ в Запорізькому окружному адміністративному суді відновлено.
Вислухавши пояснення представника позивача та третьої особи, заперечення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.
Квартирно-експлуатаційний відділ міста Запоріжжя Мiнiстерства оборони Украпни (далі - КЕВ м.Запоріжжя) є бюджетною установою та згiдно Положення про КЕВ м.Запоріжжя виконує функції забезпечувального органу для підпорядкованих військових формувань і підрозділів Збройних сил України.
На підставі протоколу проведених переговорів з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» №12 від 03.09.2021 позивачем на засіданні тендерного комітету складено та підписано протокол зборів тендерного комітету №18 від 03.09.2021, з вказанням підстав прийняття рішення про початок проведення переговорної процедури, з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі» та протокол проведених переговорів із вказаним учасником.
Згідно протоколу проведення переговорів тендерного комітету з учасником №12 від 03.09.2021 та протоколу зборів тендерного комітету №18 від 03.09.2021, у відповідності до пункта 4 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником було прийнято рішення та оголошено переговорну процедуру закупівлі (скорочену) на додаткову закупівлю у того ж постачальника ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» за ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія на період червень - грудень 2021 року в обсязі 1946334 кВт/год, загальна сума 8075339,77 грн. (з ПДВ).
За результатами оголошеної переговорної процедури (скороченої), опублікованої на веб-порталі уповноваженого органу за оголошенням UA-2021-09-03-000586-c, предмет закупівлі ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) укладено та зареєстровано в Держказначействі договір №173 ВЦ від 09.09.2021.
22.10.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькiй області було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури ДК 021-2015 - 09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) UA-M-2021-10-18-000005 від 18.10.2021.
Тип порушень: встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.
Інформація про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: дата закінчення моніторингу: 20.10.2021. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення iнформацiї щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі (надалі Закон), правомірності укладання договору за результатами процедури.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2021 рік; оголошення про проведення переговорної процедури, обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір від 03.09.2021, протокол проведення переговорiв вiд 03.09.2021 № 12, протокол зборів тендерного комітету від 03.09.2021 № 18.
В ході моніторингу досліджено питання правомірності застосування переговорної процедури, встановлено наступне. В якості обгрунтування застосування переговорної процедури Замовником оприлюднено наступну інформацію «Додаткова закупiвля на червень-грудень 2021 року ДК 021-2015 - 09310000-5 Електрична енергiя (електрична енергія) у того ж постачальника ТОВ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОПОСТАЧАННЯ» (ЄДРПОУ 42093239) по КЕКВ 2273 в обсязі 1946334 кВт в загальній сумі 8075339,77 грн. (що не перевищує 50 відсотків ціни попереднього договору № 173 ВЦ від 14.01.2021 в сумі 16150686,99 грн. (з ПДВ) на підставі п.4 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупiвлi» - якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхiднiсть у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технiчними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаноп експлуатацією і технiчним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здiйснюються протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. Альтернативні варіанти здійснення постачання електричної енергії відсутні».
Зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов'язує здiйснити заходи щодо усунення порушення вимог статті 40 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо припинення договірних відносин з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОПОСТАЧАННЯ» на підставі ст. 652 Цивiльного кодексу Украпни. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства: за результатами дослідження питання правомірності обрання Замовником процедури закупівлі встановлено порушення ст.40 Закону в частині неправомірного застосування переговорної процедури.
Не погодившись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 в редакції від 19.04.2020 №114-IX (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно частини 1 статті 23 Бюджетного Кодексу України, будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здiйснюються лише за наявності вiдповiдного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.
Згідно частини 4 статті 48 Бюджетного Кодексу України - зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються вiдповiдно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштiв. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрат бюджету на покриття таких зобов'язань не здiйснюються.
Згідно частини 1 статті 49 Бюджетного Кодексу України - розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг вiдповiдно до умов взятого бюджетного зобов'язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здiйснення платежу органу Казначейства України, якщо інше не передбачено бюджетним законодавством, визначеним пунктом 5 частини першої статті 4 цього Кодексу.
Згідно частини 2 статті 49 Бюджетного Кодексу України - казначейство України здійснює платежі за дорученнями розпорядникiв бюджетних коштів у разі:
1) наявностi вiдповiдного бюджетного зобов'язання для платежу у бухгалтерському обліку виконання бюджету;
2) наявності затвердженого в установленому порядку паспорта бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі);
3) наявності у розпорядників бюджетних коштiв вiдповiдних бюджетних асигнувань.
Позивач, під час здійснення публічних закупівель, є замовником торгів згідно пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922.
Частиною 10 статті 3 Закону №922 зазначено, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарiв, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/ спрошених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Закупівлю електричної енергії на період січень-грудень 2021 року за переговорною процедурою закупівлі позивачем було розпочато керуючись частиною 1 статті 23, а також частиною 4 статті 48 та статтею 49 Бюджетного Кодексу України на пiдставi змiн до рiчного плану закупівель на 2021 рiк, затверджених протоколом зборiв тендерного комітету № 146 від 29.12.2020. Зміни річного плану закупівель вносились на підстав затвердженого кошторису на 2021 рік та бюджетного призначення, а саме: розрахунків до кошторису (за формою: Додаток 2 до п. 2.6 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних сил України).
Переговорну процедуру закупівлі було оголошено 29.12.2021 в електроннiй системі закупівель за № UA-2020-12-29-007335-а, предмет закупівлі ДК 021:2015 - 09310000-5 електрична енергія (постачання електричної енергії), на період січень-грудень 2021 року в обсязі 4677882 кВт/год та загальній сумі 16150686,99 грн. (з ПДВ).
За результатами проведеної процедури та вiдповiдно до кошторисних призначень державного бюджету по КЕКВ 2273 на оплату електроенергії згiдно кошторису на 2021 рік, затвердженого 12.01.2021 було укладено та заресстровано в Держказначействі договір на постачання електричної енергії споживачу № 173 ВЦ вiд 14.01.2021 на загальну суму 16150686,99 грн. (з ПДВ).
Через зростання тарифів на електричну енергію до договору вносились зміни на підставі пункта 2 частини 5 статті 41 щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсоткiв вiд попередньої ціни цього товару. Через коливання ціни (тарифу) на електричну енергію та збiльшення споживання електроенергії підпорядкованими військовими підрозділами КЕВ м.Запоріжжя суму договору було достроково вичерпано. Останнiй платіж цим договором було проведено 09.06.2021.
На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 № 554-р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.05.2009 № 520» замовнику КЕВ м. Запоріжжя заборонено відключення від мереж електропостачання військові частини Збройних Сил за Переліком згiдно Додатка 1 розпорядження КМУ від 13.05.2009 № 520 "Деякі питання безперебійного забезпечення електричною енергією, природним газом, водо- та теплопостачанням військових частин Збройних Сил" по Запорізькій області, а саме: в/ч A3840 м.Мелітополь, в/ч НОМЕР_1 м.Запоріжжя, в/ч НОМЕР_2 м.Запоріжжя, в/ч НОМЕР_3 м.Запоріжжя, в/ч НОМЕР_4 м.Мелітополь, в/ч НОМЕР_5 м.Бердянськ.
Вищенаведені військові частини входять до переліку об'єктів споживача/замовника в додатку до заяви-приєднання (додаток 1) до умов договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 173 ВЦ вiд 14.01.2021 (пункти 1. 2, 5, 9, 10, 12, 16).
З метою дотримання термінів щодо укладення договору на протязі поточного року, уникнення негативних наслідків, в замовника виникла потреба в закупівлі додаткового обсягу електричної енергії на період червень-грудень 2021 року за переговорною процедурою (скороченою).
Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 визначено головні завдання органу державного фінансового контролю: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштiв i майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку фiнансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державним фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економiки, а також на пiдприємствах, в установах та органiзацiях, які отримують (отримувати у перiодi, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондiв загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, дiяльнiстю суб'єктів господарської дiяльностi незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рiшенням, ухваленим у кримінальному провадженнi.
Вiдповiдно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фiнансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель моніторингу закупівель.
Положеннями ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» унормовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здiйснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону №992.
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №992 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення iнформацiї по закупівлі, правильності заповнення форм документів, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупiвлi, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», правомірності укладання договору за результатами процедури. Так, на підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій областi вiд 18.10.2021 № 525 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг процедури ID: UA-2021-09-03-000586-с на закупівлю товару ДК 021-2015 09310000-5 електрична енергія, яку проводив Квартирно-експлуатацiйний відділ м.Запоріжжя.
22.10.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькiй області було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури ДК 021-2015 - 09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) UA-M-2021-10-18-000005 від 18.10.2021. В якому зазначено, що за результатами дослідження питання правомірності обрання Замовником процедури закупівлі встановлено порушення ст.40 Закону в частині неправомірного застосування переговорної процедури.
Вiдповiдно до частини 1 ст. 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частиною другою статті 40 Закону № 922 визначено перелік випадків застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема пунктом 4 визначено: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.
В даному випадку, закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, при цьому загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю (очікувана ціна договору не перевищує 50 відсотків ціни попереднього договору №173 ВЦ від 14.01.2021 у 16150686,99 грн. (з ПДВ) та становить 8075339,77 грн (з ПДВ).
Вiдповiдно до частини 4 ст. 40 Закону № 922 за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Вiдповiдно до частини 5 ст. 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, опубліковане в електронній системі закупівель по даній процедурі містить необхідне обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а саме обгрунтування: додаткова закупівля на червень-грудень 2021 році ДК 021-2015-09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) у того ж постачальника ТОВ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОПОСТАЧАННЯ» (ЄДРПОУ 42093239) по КЕКВ 2273 в обсязі 1946334 кВт в загальній сумі 8075339,77 грн. (що не перевищує 50 відсотків ціни попереднього договору № 173 ВЦ вiд 14.01.2021 в сумі 16150686,99 грн. (з ПДВ) на підставі п.4 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» - якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар іншими технiчними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здiйснюються протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. Альтернативні варіанти с здiйснення постачання електричною енергії відсутні.
Таке обгрунтування опубліковано в електронній системі закупівель та викладене в протоколi зборiв тендерного комітету № 18 від 03.09.2021, опублікованого по даній процедурi за ID: UA-2021-09-03-000586-с, що не суперечить вимогам статті 40 Закону № 922 та, на думку суду, є аргументованим, оскільки Закон №922 не визначає чіткого переліку та конкретних вимог до замовника стосовно обґрунтування застосування переговорної процедури.
Як зазначалося вище, замовник керувався, в тому числі, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 № 554-р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.05.2009 № 520», відповідно до якого КЕВ м.Запоріжжя заборонено відключення від мереж електропостачання військові частини Збройних Сил. Відсутність кошторисних призначень на оплату електричної енергії по КЕКВ 2273 на момент повного вичерпання суми за укладеним договором № 173 ВЦ 14.01.2021, та відсутність вільних наявних кошторисних призначень по укладеним договором по КЕКВ 2273, не надало можливостi для проведення нової процедури закупівлі, в тому числі такої конкурентної процедури, як «відкриті торги», оскiльки замовник, як бюджетна установа, може планувати та оголошувати «відкриті торги» тільки на підставі визначеної суми, затверджених кошторисних призначень на момент оголошення такої процедури в поточному фінансовому році.
Також, з огляду на те, що оголошена процедура закупівлі UA-2021-09-03-000586-с проведена як дозакупiвля товару в того самого постачальника, суд вважає, що у позивача відсутня необхідність доводити, що на ринку електропостачання відсутня конкуренція (альтернативні варіанти електропостачання).
Статтею 3 Закону України № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 (далi Закон № 2019) визначено, що ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крiм діяльності суб'єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. Обов'язковою умовою участі в ринку електричної енергії (крім споживачів, які купують електроенергію за договором постачання електричної енергії споживачу) є укладення договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі. Закон №2019 не містить абсолютно конкурентних засад на ринку електричної енергії для всіх учасників ринку. Закон №2019 містить виключення для суб'ектів природних монополій та споживачів, які купують електричну енергію за договором постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до ст. 56 Закону № 2019 постачання електричної енергії споживачам здiйснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем, та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником.
Постачальником електричної енергії на умовах універсальної послуги для позивача є ТОВ «Запоріжжяелектропостачання». Згідно Постанови НКРЕКП від 31.07.2018 №807 TОВ «Запоріжжяелектропостачання» виконує функції постачальника універсальних послуг на території м.Запоріжжя та Запорізькій області.
Зміна постачальника може призвести до негативних наслідків через технічну несумісність та нести загрозу обороноздатності військового складу, а закупiвля додаткового обсягу електричної енергії за переговорною процедурою (скороченою) забезпечило безперебійне постачання електричної енергії мережами на стратегічно важливi вiйськові об'єкти, установи, частини і підрозділи у м.Запоріжжя та Запорізькій області та надало можливість на законних підставах здійснювати розрахунки за фактично спожиту електричну енергію.
Як зазначено позивачем, ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» повністю виконано зобов'язання з постачання електричної енергiї належної якості у відведені строки у повнiй вiдповiдностi до умов договору № 173 ВЦ вiд 09.09.2021. Претензій до постачальника ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» позивач немає. За укладеним договором № 173 ВЦ вiд 09.09.2021 постачальнику повністю сплачено всю суму 8075339,77 грн. з ПДВ.
Положеннями ч.1, 2 ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Частиною 1 ст.525 ЦК України визначено, що одностороння відмова зобов'язання або одностороння змiна його умов не допускається, якщо інше встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст.206 ГК України передбачено, що господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами вiдповiдно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Вiдповiдно до положень ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорiв в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити а розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк пiсля одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк, з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирiшення суду.
Таким чином, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої ним шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договiр є вiдповiдно розірваним або зміненим.
Згідно положень ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Суд зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі», Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі замовника вчиняти дії по припиненню договірних відносин. Зокрема, такi повноваження відсутні в положеннях статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Оскільки відповідно до Бюджетного Кодексу позивач, як розпорядних бюджетних коштів 3-го ступеня не має права на законних підставах розпочинати будь-які закупівельні процедури без фактичної наявності кошторисних призначень за відповідними напрямками використання (в даному випадку за кодом економічної класифікації видатків - КЕКВ 2273 «оплата електроенергії»), позивач опинився у скрутному становищі з приводу виконання договірних зобов'язань за укладеним договором № 173 ВЦ від 14.01.2021, маючи неоплачений борг за спожиту військовими підрозділами електричну енергію в червні-липні 2021 року в загальній сумі 1795647,81 грн. з одного боку, та з другого боку неможливість припинення договірних відносин постачальником у зв'язку з необхідністю в забезпеченні безперебійного електропостачання на військові частини Збройних Сил, якi залучаються до бойового чергування та не підлягають відключенню від мереж електропостачання в Запорізькій області згідно діючого розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 № 554-р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.05.2009 № 520».
Таким чином, проведення процедури «відкриті торги» з метою використання можливості конкурентного відбору серед постачальників електричної енергії в Україні (згідно Інтерактивного реестру електропостачальників на сайті НКРЕКП) для позивача, як для бюджетної установи, стало неможливим у зв'язку з відсутністю достатнього часу для проведення конкурентної процедури «відкриті торги» в обставинах:
- відсутністю кошторисних призначень на оплату електричної енергії по KEKB 2273 на момент повного вичерпання суми за укладеним договором № 173 від 14.01.2021 та відсутністю кошторисних призначень поза укладеним договором по КЕКВ 2273, яке не надало можливості для проведення нової процедури закупівлі, оскільки замовник, як бюджетна установа, може планувати початок процедури закупівлі тільки на підставі визначеної суми затверджених кошторисних призначень на момент оголошення такої процедури в поточному фінансовому роцi;
- заборони припинення електропостачання на військові частини Збройних Сил, які залучаються до бойового чергування та не підлягають відключенню від мереж електропостачання в Запорізькій областi згiдно діючого розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 № 554-р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.05.2009 № 520»;
- наявності попередження про відключення про припинення (обмеження) електропостачання (розподілу) електричної енергії на 06.09.2021 у зв'язку з невиконанням умов договору № 173 ВЦ від 14.01.2021 в частині оплати за спожиту електричну енергію в загальній сумі 1795647,81 грн.
Тому, з метою дотримання термінів щодо укладення договору на протязі поточного року, уникнення негативних наслідків, в замовника виникла потреба в закупівлі додаткового обсягу електричної енергії на період червень-грудень 2021 року за переговорною процедурою (скороченою), що забезпечило безперебійне постачання електричної енергії мережами на військові об'єкти, установи, частини та підрозділи м.Запоріжжя і Запорізької області, надало можливість на законних підставах здійснювати розрахунки за фактично спожиту електричну енергію.
Договір № 173 ВЦ від 14.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу укладено у відповідності до норм Цивільного та Господарського кодексів України, примірного договору ПРРЕЕ та Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, договір містить такі вимоги до предмета закупівлі електрична енергія (ДК 021:2015 09310000-5), як товару: кількісні показники обсягу закупівлі; умови постачання; якість постачання електричної енергії; ціна, порядок обліку та оплати; порядок припинення та відновлення постачання електоенергії; порядок зміни електропостачальника; строки постачання електроенергії; умови змiни ціни електроенергії; комерційна пропозиція електропостачальника.
Відповідно до ч.6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
До договору №173 ВЦ від 09.09.2021 укладено додаткову угоду №1 від 29.12.2021, згідно оприлюдненої інформації в електронній системі закупівель дія договору продовжується до 31.03.2022. Сума договору збільшується на 1615067,95 грн. (з ПДВ), що не перевищує 20 відсотків від початкової суми договору №173 ВЦ від 09.09.2021. Додаткова угода укладена у відповідності до Закону №922, оскільки позивачем на початку 2022 року розпочато закупівлю електричної енергії за процедурою «відкриті торги» на 2022 рік за ID: UA-2022-01-18-002733-а.
Підсумовуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позивач обґрунтував та документально підтвердив необхідність проведення переговорної процедури згідно пункту 4 частини 2 статті 40 Закону №922, а укладений договір є економічно вигідним для позивача, як розпорядника бюджетних коштів, для якого принципи максимальної еконоії, ефективності та раціонального цільового використання бюджетних коштів є основним та пріорітентним завданням, та виконав вимоги, встановлені розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 №554-р.
Згідно вимог статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовні вимоги Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (69063, м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, буд.4; код ЄДРПОУ 07809992) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, 129; код ЄДРПОУ 41127371), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» (69063, м.Запоріжжя, вул.Олександрівська, 35; код ЄДРПОУ 42093239) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 22.10.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про результати моніторингу процедури ДК 021-2015-09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія) №UA-М-2021-10-18-000005, яким було встановлено порушення Квартирно-експлуатаційним відділом м.Запоріжжя.
Стягнути на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн. (діві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя Ж.М. Чернова