31 травня 2022 року Справа № 160/20751/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняТрофімова Б.Д.
за участі:
позивача представника відповідача Лютого А.В. Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, Відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-
01 листопада 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Відповідача 1: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Відповідача 2: Офісу Генеральної прокуратури, Відповідача 3: Дніпропетровської обласної прокуратури, підписана представником позивача адвокатом Пащенко Вікторією Ігорівною про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 26.12.2013 по 22.10.2021 позивач працював у органах прокуратури України, з 15.12.2015 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321 к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року. Підставою такого звільнення стало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв'язку із цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Позивач вважає наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321к та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 205 від 13.09.2021 незаконними, з огляду на таке. Відповідно до сформованого та оприлюдненого графіку складанні іспитів, 09.11.2020 позивач проходив тестування на загальні здібності та навички, за результатами складання іспиту набрав 91 бали, що є менше прохідного. Вказує, що 09.11.2020 під час складання іспиту позивач мав незадовільний стан здоров'я, також під час іспиту було виявлено некоректність роботи системи. Позивач звернувся з відповідною заявою до кадрової комісії, якою повідомив про наявність проблем зі здоров'ям та проблем з комп'ютерною технікою, на якій проводилось тестування і що вплинуло на результати іспиту. На електронну адресу позивача надійшов електронний лист від Третьої кадрової комісії прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно якого його заяву щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розглянуто. Вирішено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки буде призначено нову дату складання іспиту (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку), оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування. Наказом № 239 від 22.07.2021 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур. Однак, 13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, згідно з яким позивача не було допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації. Позивач вказує, що фактично рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 констатовано, що іспит не відбувся з технічних та інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, проте 13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення № 205 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Позивач просить визнати протиправними та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.09.2021 № 3321 к про звільнення ОСОБА_1 , поновити позивача на посаді прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнути компенсацію моральної шкоди, витрати на професійну правничу допомогу.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/20751/21 та у зв'язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року вказану позовну заяву було залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.
02 грудня 2021 року, через канцелярію суду, від представника позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року до якої додано: уточнену позовну заяву, оформлену у відповідності до вимог, передбачених статтею 160 Кодексу адміністративного судочинства України із зазначенням у новій редакції вірної дати наказу прийнятого відповідачем 1, в частині позовних вимог, викладених в пункті 2 прохальної частини позову, разом з примірниками у новій редакції для відповідачів, із виключенням відповідача - П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій позивач просить, (уточнення):
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321 к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909939) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок).
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок).
- стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн. (сім тисяч гривень 00 копійок).
Разом з тим, в уточненому позові представник позивача визначила відповідачем 1: Офіс Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Також, додані належним чином завіренні додатки до позовної заяви для відповідачів по справі та заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду із зазначенням поважних причин пропуску строку звернення та з наданням належних доказів наявності таких причин.
У заяві про поновлення строку звернення до суду представник позивача зазначив, що про існування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 205 від 13.09.2021 позивач дізнався 22.10.2021 під час ознайомлення з наказом керівника Дніпропетровською обласною прокуратурою Біжка С. за № 3321к від 19.10.2021 про звільнення позивача, оскільки у даному наказі зазначено, що підставою його винесення є рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 205. У постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі № 813/3756/17 було наголошено, що порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи щодо неї. Отже, саме з моменту ознайомлення позивача з оскаржуваним рішенням та наказом 22.10.2021 у позивача виникло право на їх оскарження, у зв'язку з чим просить поновити строк на звернення до адміністративного суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року поновлено ОСОБА_1 пропущений строк звернення до суду, прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за даним позовом, розгляд справи призначено в порядку загального провадження з призначенням підготовчого засідання. Підготовче судове засідання призначено на 23 грудня 2021 року.
У призначене підготовче судове засідання 23 грудня 2021 року, не з'явились представники відповідачів, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Чергове підготовче засідання призначено на 20 січня 2022 року про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
04 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Дніпропетровської обласної прокуратури на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вказує, що положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови, зокрема неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13,16,17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5,6 розділу ІІІ Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 205 про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв'язку з цим, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атанстації. Не грунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядалось Верховним Судом, зокрема постанова Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення позивача в окружній прокуратурі. Поновлення звільнених безпосередньо в Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури. Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв'язку з чим його положення мають застосовуватися імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації. Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в органах Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора № 221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ними атестації, яке є обов'язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі. Крім того, представник відповідача 2 не вбачає підстав для стягнення моральної шкоди. Наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3321 к про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури видано на підставі та у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
Також, представником Дніпропетровської обласної прокуратури до відзиву на позовну заяву додано довідку № 21-652-21 від 23.12.2021 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 .
06 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшла заява, в якій останній просить суд надати відповідачу додатковий час для подачі відзиву на позовну заяву, оскільки на працівників Департаменту представництва інтересів держави в суді збільшилось навантаження, в зв'язку з оскарженням рішень кадрових комісій та для подання відповідачем відзиву необхідний додатковий час.
17 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій представник просить задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . В обґрунтування відзиву відповідач посилається на п. 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, в якому зазначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулось, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення на підставі Закону № 113-ІХ, що є нормативним актом, неможливе, а індивідуальне попередження позивача про майбутнє звільнення не видавалось. Щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами, то у постанові Верховного суду від 12.09.2019 у справі № 0640/4248/18 було звернуто до уваги на ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, отже коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. З приводу спричинення моральної шкоди протиправним рішенням суб'єкта владних повноважень наголошує на правових висновках Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, які викладені у постанові від 15.08.2019 у справі № 823/782/16.
У призначене підготовче судове засідання 20 січня 2022 року, не з'явились учасники справи, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від представника відповідача на адресу суду надійшла заява про продовження строку для надання відзиву.
Усною ухвалою суду 20 січня 2022 року, із занесенням до протоколу судового засідання, було відкладено підготовче судове засідання на 03 лютого 2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року задоволено заяву представника відповідача про продовження строку для подачі відзиву на позовну заяву. Продовжено Офісу Генерального прокурора строк подачі відзиву на позовну заяву на сім днів з дня вручення даної ухвали.
22 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказує, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Обґрунтовуючи тим, зокрема, що Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаних у позовній заяві не надано. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Також Порядок № 221, яким визначено етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є чинним, у встановленому законом порядку ніким не скасований. Зазначив, що ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника, який надасть необхідну технічну підтримку» та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп'ютерної техніки, у т.ч. на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ «Сайметрікс-Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. Водночас за наслідками складання іспиту 09.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я), а тому фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Також помилковими є доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією. Жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією, її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 оскільки це питання урегульовано Порядком № 221. Не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо поновлення його на посаді в окружній прокуратурі, оскільки ОСОБА_1 проходив службу в місцевій прокуратурі, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на обласну прокуратуру обов'язків щодо поновлення позивача на посаду в окружній прокуратурі. Щодо вимог ОСОБА_1 про стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди, то позивач не виконав свого обов'язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, заявленого розміру моральної шкоди доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді ОСОБА_2 , справи призначені на 03 лютого 2022 - знято з розгляду.
Чергове підготовче засідання призначено на 10 лютого 2022 року.
10 лютого 2022 року, через канцелярію суду, від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення, в яких, зокрема зазначає, що 28.08.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно розглянувши заяву позивача від 09.11.2020 було прийнято протокольне рішення (протокол № 9), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. 13.09.2021 цією ж комісією було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх таким, що неуспішно пройшли атестацію. 13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 205 про неуспішне проходження позивачем атестації. 19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321 к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021. 15.11.2021 наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Цього ж дня, через канцелярію суду, від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, поданого Офісом Генерального прокурора, в якій представник просить задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . Зокрема вказує, що зазначені твердження у відзиві абсолютно не мають жодного відношення до спірної ситуації, оскільки щодо позивача кадрова комісія, яка проводила атестацію рішення про неуспішне проходження ним атестації не приймала, а вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування. Відповідач умисно не звертає увагу на той факт, що Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 19.11.2020 було складено протокол № 11, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування (голосували «за» - одноголосно). Звернула увагу на те, що П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) жодною нормою не наділена правом та компетенцією на перегляд рішень Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Крім того, повторний перегляд вже розглянутих Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) звернень позивача нормами ані Порядком № 221, ані Законом № 113-ІХ не передбачено.
У призначене підготовче судове засідання 10 лютого 2022 року, не з'явились учасники справи, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від представника позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без участі представника позивача.
Усною ухвалою суду 10 лютого 2022 року, із занесенням до протоколу судового засідання, було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 03 березня 2022 року.
У зв'язку з перебуванням судді Боженко Н.В. у черговій відпустці, справи призначені на 03 березня 2022 - знято з розгляду.
Чергове підготовче засідання призначено на 26 квітня 2022 року.
У призначене підготовче судове засідання 26 квітня 2022 року, з'явилися представник позивача та представник відповідачів. Судом оголошено перерву до 12 травня 2022 року.
27 квітня 2022 року, через систему «Електронний суд», від представника позивача надійшла заява про закриття провадження в частині майнових вимог по справі № 160/20751/21, а саме: стягнення з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок); стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок); не розприділяти судові витрати у справі № 160/20751/21 та не стягувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн. (сім тисяч гривень 00 копійок).
У зв'язку з перебуванням судді Боженко Н.В. на навчанні, справи призначені на 12 травня 2022 - знято з розгляду.
Чергове підготовче засідання призначено на 19 травня 2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року клопотання представника позивача задоволено, прийнято відмову представника позивача від частини позовних вимог по справі № 160/20751/21.Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Відповідача 1: Офісу Генеральної прокуратури, Відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури в частині позовних вимог стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок), стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн. (шістдесят тисяч гривень 00 копійок), стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн. (сім тисяч гривень 00 копійок) - закрито.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року закрито підготовче провадження у справі № 160/20751/21 та розпочато судовий розгляд по суті у цей самий день після закінчення підготовчого судового засідання.
В судовому засіданні 19 травня 2022 року учасники справи надали свої пояснення по суті позову. В судовому засіданні оголошено перерву до 31 травня 2022 року.
25 травня 2022 року, через канцелярію суду, до суду надійшла заява позивача, якою повідомлено суд про розірвання договору № 10 про надання правової допомоги з адвокатом Пащенко В.І., свої інтереси у судовому засіданні позивач представлятиме самостійно.
У судовому засіданні 31 травня 2022 року позивач позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити повністю.
Представник Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури заперечувала щодо задоволення даного позову, посилаючись на обставини, що викладені у відзивах на позовну заяву.
Суд, заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 15.12.2015 року працював на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.
У зв'язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 09.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 91 бал відповідно до відомості про результати тестування.
09.11.2020 року позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) через технічні причини, які виникли при складанні іспиту у формі анонімного тестування подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (абстрактно-логічний блок).
10.11.2020 року позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву, в якій зазначалося зокрема те, що після проходження абстрактно-логічного блоку тестування на екрані монітору було висвітлено 105 балів за вказаний блок, після чого натиснув на кнопку загальний бал екран монітору ноутбука декілька разів замерехтів після чого у вікні за проходження абстрактно-логічного блоку тестування показав 93 бали. Відтак зазначений програмний збій призвів до того, що не зміг набрати прохідний бал. Про вказані обставини повідомляв члену робочої групи, який у свою чергу вказав на необхідність звернення із заявою на електронну адресу відповідної комісії, просив призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
13.11.2020 позивачем на адресу голови Третьої кадрової комісії направлено заяву, до якої додано листок непрацездатності серії АДЮ № 486955, на підтвердження хворобливого стану здоров'я ОСОБА_1 в період з 08.11.2020 по 13.11.2020.
Згідно заяви ОСОБА_1 від 19.11.2020 року поданої на адресу цієї ж Третьої кадрової комісії, позивач зауважив, що під час проходження абстрактно-логічного блоку тестування, коли таймер на екрані монітору показував, що до завершення іспиту залишилось приблизно 4 хвилини, після того як він відповів на 27 запитання, на екрані монітору замість наступного запитання, з'явився загальний результат іспиту, просив призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
19.11.2020 року відбулося засідання Третьої кадрової комісії (протокол № 11), на якому окрім інших, розглянуто заяву ОСОБА_1 та ухвалено рішення: відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Як зазначив позивач, у відповідь на його звернення 23.11.2020 року на адресу позивача надійшло повідомлення з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто від Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про можливість вважати, що іспит у формі анонімного тестування на загальній здібності та навички не відбувся з технічних причин та інших причин, розглянуто та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку), за підписом голови Третьої кадрової комісії В. Кравчук.
Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
28.08.2021 року (протокол № 8) на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 65 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подав до кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилося тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: «за» - 0, «проти» - 4.
П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол № 11) розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (пункт 36 порядку денного) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, зокрема прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 (пункт 205 Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021), який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Рішенням №205 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321к від 19.10.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач оскаржив їх до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Порядком роботи кадрових комісій.
Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені принципи реформи органів прокуратури.
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. .
Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. .
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру .
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що за наявності указаних обставин, а саме чинного рішення у формі протоколу № 11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року, кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення ...комісія призначає новий час (дату) складання... , а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.
У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, судом встановлено, що 09.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал.
При цьому позивач звернувся до голови Третьої кадрової комісії із заявою від 09.11.2020 щодо технічних причин (некоректної роботи комп'ютерних засобів), що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Суд зазначає, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.
Суд наголошує, що Третьою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020 року, відповідно до якого вирішено відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020 року, і дотепер є чинним. Доказів скасування цього рішення матеріали справи не містять, як і доказів прийняття Третьою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 і Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
П'ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення оформлене протоколом № 8 від 28.08.2021, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 № 205 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 91 бал при необхідності 93 бали та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П'ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією.
Суд натомість вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Крім того, Третьою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.
Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд зазначає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Суд вказує, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Також суд відхиляє посилання відповідача (в особі Офісу Генерального прокурора) на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв'язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.
Таким чином, суд приходить висновку, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 № 205 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 205 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3321 к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року, суд зазначає наступне.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №205 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури ... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.
При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 205 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.
Крім того, Постановою Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 роз'яснено (п. 19), що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012 у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
Ураховуючи приписи ч.1 ст. 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з'ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов'язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19 05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22Л0.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.
Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Суд зазначає, що позивач по справі спірним наказом № 3321 к від 19.10.2021 року був звільнений з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, а тому відсутні правові підстави для поновлення його на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області у Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області.
Таким чином, у зв'язку із задоволенням позовних вимог з викладених вище підстав, суд частково задовольняє вимогу позивача в частині поновлення на посаді, а саме вважає необхідним поновити позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, з якої останнього було звільнено з 23.10.2021 року, оскільки 22.10.2021 року був останнім робочим днем для позивача.
Крім того, за вказаних вище обставин, суд також приходить до висновків про обґрунтованість похідних вимог позивача до Дніпропетровської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду.
Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 25.10.2021 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21-473-21 середня заробітна плата позивача за серпень та вересень 2021 року складає 14827,82 гривень, у тому числі за серпень - 7413,91 гривень, за вересень - 7413,91 гривень, де було відповідно 21 робочих днів у серпні та 22 робочих дні у вересні. Фактично ж позивач відпрацював 43 робочих дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 344,83 гривень (14827,82: 43 робочих дні).
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 54 138,31 гривень (344,83 грн. х 157 робочих днів вимушеного прогулу).
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, підлягає до негайного виконання дане рішення суду в частині: поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов'язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.
Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.
Щодо розподілу судових витрат, згідно ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає наступне.
Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, доказів про понесення інших витрат пов'язаних з розглядом справи позивачем не надано, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Відповідача 1: Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 205 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 3321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 205.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 року по 31.05.2022 року в сумі 54 138, 31 гривень (п'ятдесят чотири тисячі сто тридцять вісім гривень 31 копійка).
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 09 червня 2022 року.
Суддя Н.В. Боженко