09 червня 2022 року Справа № 480/10169/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гелета С.М., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради, звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України» , в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-07-09-009627-с, яка проведена управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради.
Свої вимоги мотивує тим, що під час здійснення моніторингу закупівлі відповідач не скористався правом на направлення запиту до позивача щодо надання документів та пояснень. Таким чином відповідач не в повному обсязі володів інформацією щодо проведеного тендеру на закупівлю послуг, а тому зробив помилкові висновки щодо обставин проведеної процедури. Позивач не погоджується з результатами моніторингу закупівель, зазначеними у висновках, вважає їх необґрунтованими та протиправними, та такими, що підлягають скасуванню. Посилається на те, що допущені недоліки в оформленні тендерної документації жодним чином не порушило діюче законодавство, процедура закупівлі проводилася у відповідності до чинного законодавства.
Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав. Пояснив, що ним у порядку встановленому законом, здійснено моніторинг закупівлі за робіт з будівництва трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт доріг по пров. Кириківський та вул. Снайпера в м. Охтирка Сумської обл.). Висновок про результати моніторингу затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідачем встановлено ряд порушень, зокрема, тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, не відхилено тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, у зв'язку із чим зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вважає висновок за результатами моніторингу обґрунтованим. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Провадження у справі відкрито було за правилами спрощеного позовного провадження без виклику осіб.
Суд, перевіривши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем 20.09.2021 затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-2021-07-09-009627-c про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом: «ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт доріг по пров. Кириківський та вул. Снайпера в м. Охтирка Сумської обл.)», 1015000 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга» (далі - висновок від 20.09.2021)
Як зазначено у висновку від 20.09.2021 Предметом аналізу під час здійснення відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, надання інформації, документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до договору.
Предметом аналізу відповідного моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.07.2021 (протокол № 21), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.07.2021, тендерну пропозицію дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»), вимогу про усунення невідповідностей до 28.07.2021, протокол прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.07.2021 № 30, повідомлення про намір укласти договір від 28.07.2021, договір від 10.08.2021 № 140.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем установлено та у висновку від 20.09.2021 зазначено, що Замовник склав тендерну документацію відповідно до положень Закону в редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, у зв'язку з чим: пункти 2, 1 розділу «Порядок унесення змін та надання роз'яснень до тендерної документації» тендерної документації суперечать вимогам статті 24 Закону; пункти 1, 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації суперечать вимогам статті 29 Закону; пункт 1 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» не відповідає вимогам статті 31 та 32 Закону; додаток 2 до тендерної документації, в якому визначено перелік документів для підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, не відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частинам першій, другій, третій, шостій статті 17 Закону. Крім того, на порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону Замовник не зазначив у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пунктів 2.1 та 2.2 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати інформаційну довідку за підписом учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання послуг (вказати ПІБ, посади, досвід роботи всіх службових, посадових та інших (найманих) працівників, які будуть задіяні при виконанні послуг) за встановленою формою. Для підтвердження інформації про наявність працівників учасник повинен надати копію штатного розпису. У разі найму працівників за договорами цивільно-правового характеру, трудовими угодами тощо, підтвердити зазначене копіями вказаних договорів (угод). Учасником торгів ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.07.2021 № 838/4, у якій зазначено про наявність 14 працівників та копію штатного розкладу філії «Климентівська ДЕД» дочірнього підприємства «Сумський облавтодор». Проте наданий у складі тендерної пропозиції ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» штатний розклад не містить інформації про посади працівників, що вказані у позиціях 4-14 довідки від 16.07.2021 № 838/4 (трактористи, водії, дорожні робітники). Документів, що підтверджують найм трактористів, водіїв, дорожніх робітників за договорами цивільно-правового характеру, трудовими угодами тощо, учасником у складі тендерної пропозиції також не надано. Крім того, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Замовник у пункті 2.4 додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання розрахунку розміру заробітної плати учасника на виконання послуг, згідно наказу Мінрегіону від 27.07.2018 № 196 «Про внесення змін до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об'єктів». Проте, учасником ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного розрахунку, що не відповідає вимогам пункту 2.4. додатку 1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв'язку з його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону. Також установлено, що Замовник на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: в розрахунках договірної ціни (в частині розміру середньомісячної заробітної плати), надання яких вимагалось додатком 4 до тендерної документації Замовника та не відхилив тендерну пропозицію ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, за результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області встановлено, що позивачем допущено порушення вимог статей 24, 29, 31,32, пунктів 2,14 частини другої статті 22, частин першої, другої, третьої та шостої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, частини шістнадцятої статті 29, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у спірному висновку від 20.09.2021 зобов'язало Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
Як зазначає відповідач, позивачем було складено документацію відповідно до положень Закону в редакції, що діяла до 19.04.2020. Позивачем такі твердження не спростовуються.
Разом із тим, відповідачем не надано доказів того, що така невідповідність в тендерній документації вплинула на результат проведення публічних закупівель. Відповідачем не доведено, що у тендерній документації відсутні відомості, які передбачені ч. 2 ст. 22 Закону, і саме такі відомості вплинули на принципи здійснення закупівель, визначені ст. 3 Закону, зокрема замовник не забезпечив добросовісність конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінацію учасників; об'єктивно та неупереджено оцінку тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 5 Закону замовник забезпечив вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Крім того, суд враховує, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. В даному випадку, тендерна документація була розроблена та оприлюднена у вільному доступі. Відповідачем не доведено, що Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради було порушено строки, встановлені Законом під час оформлення тендерної документації та проведення відкритих торгів.
Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами тієї обставини, що тендерна документація містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також містить вимоги щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відсутні докази того, що позивач вимагав від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Крім того, замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними Законом, що передбачено ч. 5 ст. 5 Закону.
Таким чином відповідач не довів та не обґрунтував які саме права, передбачені Законом було обмежено відповідачем на час затвердження відповідної тендерної документації, чи самі торги були проведені із порушенням норм Закону, в редакції, чинній на час здійснення відповідних торгів. В даному випадку, відповідачем не встановлено, що стосовно тендерної документації чи проведених торгів учасники надавали скарги чи зауваження.
Стосовно відсутності в тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації повинно бути зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, але матеріалами справи не підтверджується, що позивачем було зазначено таку інформацію.
Разом із тим, судом враховується, що позивачем така інформація була зазначена у вільному загальному доступі, зокрема в оголошенні про проведення відкритих торгів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-09-009627-c/print/open/pdf), копія якого долучена до матеріалів справи.
Так, позивачем в оголошенні зазначено про те, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції є 25.07.2021 23:59, дата та час розкриття тендерної пропозиції є 26.07.2021 13:33 після завершення електронного аукціону.
Таким чином, суд зазначає, що допущене порушення та невідображення саме в тендерній документації такої інформації, не є тією обставиною, що свідчить про те, що позивачем було допущено порушення проведення відкритих торгів. Матеріалами справи не підтверджується, а відповідачем не доведено, що зазначені обставини, були оскаржені будь-яким учасником відкритих торгів, чи позивачем, як замовником, було здійснено відкриті торги із порушенням норм Закону і такі порушення є підставою для розірвання договору із переможцем відкритих торгів.
Стосовно зауважень відповідача, що у наданій тендерній пропозиції ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» штатний розклад не містить інформації про посади працівників, що вказані у позиціях 4-14 довідки від 16.07.2021 № 838/4 (трактористи, водії, дорожні робітники), документів, що підтверджують найм трактористів, водіїв, дорожніх робітників за договорами цивільно-правового характеру, трудовими угодами тощо, учасником у складі тендерної пропозиції також не надано, суд зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до пунктів 2.1 та 2.2 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати інформаційну довідку за підписом учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання послуг (вказати ПІБ, посади, досвід роботи всіх службових, посадових та інших (найманих) працівників, які будуть задіяні при виконанні послуг) за встановленою формою. Для підтвердження інформації про наявність працівників учасник повинен надати копію штатного розпису. У разі найму працівників за договорами цивільно-правового характеру, трудовими угодами тощо, підтвердити зазначене копіями вказаних договорів (угод).
Матеріалами справи підтверджується, що в складі тендерної пропозиції «Климентівської ДЕД» ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було надано довідку від 16.07.2021 № 838/4, у якій зазначено про наявність 14 працівників та копію штатного розкладу філії. Крім того, надано також було сформований штатний розклад від 31.05.2021. Таким чином документ, передбачений п. 2.1 додатку №1 було надано учасником торгів.
Слід зазначити, що п. 2.2 додатку 1 передбачає надання копії договорів (угод) у разі найму працівників за договорами цивільно-правового характеру, трудовими угодами, тощо. В даному випадку, таких документів учасником торгів не надавалося, відповідачем не доведено, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було укладено на час надання пропозиції такі договори. Як зазначає позивач в позові, уповноваженою особою взято до уваги документ найбільш актуальний на час кваліфікації учасника, уповноважена особа не вбачала в цьому причини для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Також слід зазначити, що наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Замовник у пункті 2.4 додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання розрахунку розміру заробітної плати учасника на виконання послуг, згідно наказу Мінрегіону від 27.07.2018 № 196 «Про внесення змін до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об єктів».
Як зазначає відповідач, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного розрахунку, що не відповідає вимогам пункту 2.4. додатку 1 до тендерної документації, а тому на порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв'язку з його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.
Матеріалами справи підтверджується, що Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: надання обгрунтування розрахунку розміру середньомісячної заробітної плати.
Згідно з Наказом Мінрегіону від 20 жовтня 2016 року № 281 «Про затвердження Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об'єктів» (зареєстровано в Мін'юсті 11 листопада 2016 року за № 1469/29599), на підставі даних, оприлюднених на офіційному веб-сайті Державної служби статистики щодо середньомісячної заробітної плати у будівництві за 2020 рік та індексу споживчих цін на 2021 рік (Постанова КМУ від 29.08.2020 № 671) зазначений рівень складає 10628,39 грн.
Як зазначає позивач, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в розрахунку договірної ціни було надано середньомісячний розмір заробітної плати 13 500,00грн . Крім того, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у складі тендерної пропозиції надано файл під назвою «Договірна ціна та розрахунки», в якій містилися всі необхідні розрахунки, в тому числі щодо заробітної плати, але у позивача виникла необхідність в обґрунтуванні цієї заробітної плати, або ж в усуненні невідповідностей. Третьою особою надано відповідний розрахунок обґрунтування заробітної плати, яка вказана в тендерній пропозиції у строк, визначений Законом №922 і тому у замовника не було причин для відхилення тендерної пропозиції ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Згідно з положеннями ч. 9 статті 26 Закону “Про публічні закупівлі" Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Позивач зазначає, що учасником торгів протягом 24 годин було надано відповідне обґрунтування, яке було враховано позивачем під час проведення відкритих торгів.
Щодо зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.
Як підтверджується інформацією на офіційному сайті Рrozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-09-009627-c), копії з якого долучено до матеріалів справи, між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради та Дочірнім підприємством "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", якого визнано переможцем, укладено договір про надання послуг № 140 від 10.08.2021 та 24.09.2021 перераховані кошти в сумі 792 649,20 грн. на виконання укладеного договору.
Суд вирішуючи даний спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов'язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов'язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.
Відповідною до ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, на яку посилається відповідач господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Однак, доказів визнання укладених договорів недійсними за рішенням суду відповідачем суду не надано.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач не проаналізував наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок в цій частині, не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, а доказів на спростування зазначеного суду не надано, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору про надання послуг відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме для них негативні наслідки, у зв'язку з чим оскаржуваний висновок відповідача в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків. Відтак, суд визнає, що висновок в цій частині також не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а.
Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином суд вважає безпідставними висновки відповідача про наявність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції із зазначених підстав та усунення таких порушень у спосіб, зазначений у висновку.
Зазначений висновок суду також узгоджується із правовою позицією Другого апеляційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 03.06.2021 по справі №480/5907/20.
На підставі викладеного, суд вважає, що позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до ст. 139 КАС України суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судовий збір, сплачений при зверненні до суду з позовом у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель №UA-2021-07-09-009627-c від 20.09.2021.
Стягнути на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Охтирської міської ради (і.к. 40516392, вул. Чкалова, 27-а,м. Охтирка,Охтирський район, Сумська область, 42700) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (і.к. 40478572, Покровська площа, 11,м. Суми,Сумська область,40000) судовий збір, сплачений при зверненні до суду з позовом, у розмірі 2270 грн.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя С.М. Гелета