06 червня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/71/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі Шевякова І.С. розглянув у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ "Емпайр Буд Індастрі", про визнання протиправним та скасування Висновку.
Позовні вимоги:
визнати протиправним та скасувати Висновок від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b.
Під час розгляду справи суд
Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (далі також позивач, Департамент) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі також відповідач), про визнання протиправним та скасування Висновку від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 позов залишено без руху.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2022 відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників; залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" (далі також третя особа).
Аргументи учасників справи
Позов мотивовано необґрунтованістю висновків відповідача щодо того, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. Орган Держаудитслуби вважав, що ця тендерна пропозиція мала бути відхилена позивачем у зв'язку зі застосуванням цим учасником засобів удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, оскільки відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" передбачено до 05.03.2022 використання удосконаленого електронного цифрового підпису і печатки навіть тоді, коли передбачено тільки використання кваліфікованого електронного підпису. Тому, на думку позивача, зазначене відповідачем порушення абз. 3 пункту 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" носить формальний характер, оскільки воно не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Крім того, всупереч твердженню відповідача про ненадання учасником ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" доказів підтвердження оренди майна протягом всього строку виконання робіт, Департамент наполягав на тому, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" дотримано вимог пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації, оскільки учасником, на підтвердження згаданих вимог, надано договір оренди №О-2021/0235 від 18.10.2021, який до підписання акту приймання-передачі майна, що буде мати строк, на який таке майно передається, є безстроковим, у тому числі на момент розгляду тендерної пропозиції Учасника.
Також згідно Висновку від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b було встановлено, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" в складі тендерної пропозиції було надано договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 №б/н, який не містить нотаріального посвідчення. Однак, оскільки тендерною документацією не було встановлено вимоги щодо нотаріального завірення договору, позивач вважав, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" виконано дану вимогу належним чином.
Вказані порушення, на думку позивача, не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а запропонований відповідачем спосіб усунення порушень є неспівмірним. Тому просив суд позов задовольнити в повному обсязі.
Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, надав 22.02.2022 відзив на позовну заяву, у якому стверджував про правомірність висновку від 16.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-12-013279-b. Зазначав, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації. Тендерна пропозиція учасника ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" не відповідала вимогам тендерної документації замовника, зокрема, у частині накладення електронного цифрового підпису, який не може вважатися кваліфікованим та не відповідає вимогам підпунктів 1-3 пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій". Проте позивач на порушення вимог абз. 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не відхилив тендерну пропозицію та допустив вказаного учасника до аукціону, а в подальшому уклав з ним договір про закупівлю.
Крім того, переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 18.10.2021 № О2021/0235 (каток дорожній ІСВ УМ75Б (ІСВ1801670) у якому, відповідно до пункту 2.1 договору, зазначено, що строк користування орендарем майном, визначається в додатку до договору та починає свій перебіг з моменту підписання сторонами акту приймання - передачі майна. Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця був відсутній додаток до договору та акт приймання - передачі майна з строком користування майном, тобто Переможцем не підтверджено оренду на весь строк виконання робіт чим не дотримано вимог розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" тендерної документації.
Крім цього, моніторингом встановлено, що учасники, відповідно розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" тендерної документації, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинні надати договір оренди, який підтверджує право використання техніки.
Аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що переможець надав договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 б/н, який не містить нотаріального посвідчення.
Відповідач також зазначив, що Держаудитслужба, визначаючи у висновку у якості способу усунення порушення розірвання договору, чітко дотримувалася норм та вимог, установлених законом, та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача.
Відповідь на відзив та заперечення по справі сторонами не надані.
Третя особа, не скористалася правом надання пояснень.
Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторони, викладені у заяві по суті справи, суд встановив наступні обставини.
Обставини справи, встановлені судом
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 №683 "Про початок моніторингу закупівель", Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт з будівництва каналізаційного колектору по вул. Маршала Бірюзова та по вул. Ковпака в м. Полтава вартістю 27 778 500 грн у відповідності до статті 8 Закону №922-VIII.
Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorrо за номером: UA-2021-10-12-013279-b.
Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-УІІІ, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції Переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12.10.2021 №356/Ш, протокол уповноваженої особи від 28.10.2021 № 389/Ш, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 28.10.2021, протокол розкриття, тендерну пропозицію ТОВ "Емпайт Буд Індастрі", повідомлення про намір укласти договір від 28.10.2021, договір від 08.11.2021 №03-21/174, пояснення Замовника від 03.12.2021 та 07.12.2021.
За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації.
Так, відповідно до частини 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" пропозиції Учасників подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Під час перевірки КЕП Переможця на веб-сайті центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.goy.ua/verify було встановлено, що Переможцем було накладено незахищений електронний підпис на документи тендерної пропозиції та не відображається прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).
В порушення частини 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Переможцем не виконано вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Крім того, відповідно до розділу 1 Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до тендерної документації, Замовник висуває вимогу про надання учасником підтвердження наявності чинних договорів оренди на весь строк виконання робіт, тобто до 31.12.2022.
Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 18.10.2021 №О 2021/0235 (каток дорожній ІСВ УМ75Б (ІСВ1801670) у якому, відповідно до пункту 2.1 договору, зазначено, що строк користування орендарем майном, визначається в додатку до договору та починає свій перебіг з моменту підписання сторонами акту приймання - передачі майна. Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця був відсутній додаток до договору та акт приймання - передачі майна зі строком користування майном, тобто Переможцем не підтверджено оренду на весь строк виконання робіт, чим не дотримано вимог розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій" тендерної документації.
Крім цього, моніторингом встановлено, що учасники, відповідно розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" тендерної документації, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинні надати договір оренди, який підтверджує право використання техніки.
Аналізом документів, розміщених на вебпорталі Уповноваженого органу, встановлено, що переможець надав договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 б/н, який не містить нотаріального посвідчення.
Відповідно до частини першої статті 220 та частини 2 статті 799 Цивільного тексу України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Без нотаріального посвідчення такий договір вважається нікчемним.
Таким чином, ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" не підтвердив право власності/ користування транспортним засобом, чим не дотримав вимоги розділу 1 Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до тендерної документації.
За наслідками виявлених порушень відповідачем складено Висновок від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b, яким зобов'язано Департамент розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.
Позивач не погодився із Висновком від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b та оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.
Норми права, що підлягають застосуванню
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", а також Закону України "Про електронні довірчі послуги" шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Частина перша статті 5 Закону №922 передбачає: принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Перелік формальних помилок визначається замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок".
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Виходячи із змісту 4.5 Недискримінація учасників Розділ І. Загальні положення; п.12.ч.1.1, 1.4. 4.1 Зміст і спосіб подання Тендерної пропозиції Розділ III. Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції - накладання КЕП необхідно у разі відсутності власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги", електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
З 07.11.2018 набув чинності Закон "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 №2155 (далі - Закон).
Згідно з частиною п'ятою розділу VII Закону, електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.
Протягом двох років відбувався перехід на нові електронні підписи. За цей період закінчилася дія усіх ЕЦП, адже термін їх використання саме два роки. Отже, усі електронні підписи, які видані протягом дії Закону "Про електронні довірчі послуги", дійсні.
Відповідно до Закону удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2020 №193(далі - Постанова) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, а також кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Згідно з абзацом 2 частини другої статті 17 Закону застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (зберігаються на захищеному носії - токені чи у хмарі) мають: органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.
Підпунктом 1 пункту 3 Постанови визначено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 Постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної ідентифікації, електронної взаємодії, та автентифікації фізичних осіб, юридичних осіб, а також представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови, з 7 листопада 2020 року по 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.
У взаємозв'язку з викладеним, згідно із частиною другою статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.
Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Згідно частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.
Висновки щодо правозастосування
Дослідивши зміст оскаржуваного висновку судом встановлено, що порушення, на які посилається відповідач, полягають у тому, що тендерна пропозиція підписана удосконаленим цифровим підписом; договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 б/н, не містить нотаріального посвідчення; учасником ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" не надано доказів підтвердження оренди майна протягом всього строку виконання робіт.
З приводу підписання тендерної пропозиції удосконаленим цифровим підписом суд зазначає таке.
Згідно висновку відповідача, під час перевірки електронного підпису учасника ТОВ "Емпайр Буд Індастрі", накладеного на тендерну пропозицію, відображається тип підпису "удосконалений", тип носія особистого ключа "незахищений", який не може вважатись кваліфікованим.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" постановлено: погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).
Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 31 грудня 2021 року.
Таким чином, з 01.01.2022 приватні суб'єкти господарювання зобов'язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.
Отже, учасники публічних закупівель до 31.12.2021 мали можливість підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.
Відповідно - висновки відповідача в цій частині правовідносин не ґрунтуються на законі.
Щодо твердження відповідача про те, що учасником ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" не надано доказів підтвердження оренди майна протягом всього строку виконання робіт, суд зазначає таке.
Моніторингом встановлено та не заперечується позивачем і третьою особою, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" до тендерної пропозиції додано договір оренди від 18.10.2021 №О 2021/0235 (каток дорожній ІСВ УМ75Б (ІСВ1801670) у якому, відповідно до пункту 2.1 договору зазначено, що строк користування орендарем майном, визначається в додатку до договору та починає свій перебіг з моменту підписання сторонами акту приймання - передачі майна.
Однак, в складі тендерної пропозиції Переможця був відсутній додаток до договору та акт приймання - передачі майна зі строком користування майном, тобто Переможцем не підтверджено оренду на весь строк виконання робіт, чим не дотримано вимог розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій" тендерної документації.
Зазначене твердження відповідача не спростоване ані позивачем, ані матеріалами справи, а доводи позивача про те, що даний договір є безстроковим - не підтверджені документально.
Щодо твердження відповідача про те, що договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 б/н, не містить нотаріального посвідчення.
Згідно зі частиною другою статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.
Статтею 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Згідно частини першої статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.
Таким чином, позивачем не взято до уваги вимоги закону, а саме, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" подано у складі пропозиції договір від 18.10.2021 б/н оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг). Цей договір, оскільки він нотаріально не посвідчений, являється нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 18.10.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію зі зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли своє підтвердження та спростовуються висновками суду; оскаржуваний висновок офісу Держаудитслужби у відповідній частині є обґрунтованим та правомірним.
Щодо доводів позивача про відсутність повноважень відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, необхідно вказати наступне.
Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд в постанові 21 жовтня 2021 року №640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував: яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов'язку позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати, яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній у численних постановах Верховного Суду, наприклад, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживань.
Суд не вбачає можливості існування загрози зловживань внаслідок того, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" подало у складі пропозиції договір від 18.10.2021 б/н оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою, що нотаріально не посвідчений.
Визнаючи законними та обґрунтованими доводи відповідача в частині зауважень щодо вказаного договору, суд все ж мусить вказати на явну неспівмірність виявленого порушення зі заходами, приписаними оскаржуваним висновком - вимога розірвання договору.
Такий захід реагування - зобов'язання позивача ініціювати перед контрагентом розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.
Однак, виявлене порушення носить суто формальний характер, ця формальна невідповідність не пов'язана зі забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Формуючи вимогу про розірвання договору в оскаржуваному висновку, відповідач посилається на приписи статті 2 та статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Слід зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення виконання зобов'язань за договорами.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів у зв"язку з недоліками поданого ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" у складі пропозиції договору від 18.10.2021 б/н оренди техніки, що не був завірений нотаріально. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості виконаних робіт. Недоліки поданого нотаріально не завіреного договору не вплинули на вартість договору.
Тому суд вважає, що запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної документації та тендерної пропозиції, за встановлених судом обставин, є неспівмірним зі встановленими порушеннями.
Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b, з урахуванням наведеного вище, необхідно визнати частково протиправним і скасувати, а саме: в частині виявленого порушення щодо підписання тендерної пропозиції удосконаленим цифровим підписом; в частині щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.
Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Розподіл судових витрат
Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Тому за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в користь позивача слід стягнути судовий збір в розмірі 1135,00 грн, сплачений згідно платіжного доручення від 28.12.2021 №176.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Зигіна,1, м. Полтава, Полтавська область, 36000, код ЄДРПОУ 04013991) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" (вул. Солом'янська, 3, оф.6, м. Київ, 03110, код ЄДРПОУ 43163359), про визнання протиправним та скасування Висновку - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b в частині виявленого порушення щодо підписання тендерної пропозиції удосконаленим цифровим підписом та в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації сплачений судовий збір у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п'ять) грн 00 копійок.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя І.С. Шевяков