29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"07" червня 2022 р. Справа № 924/194/22
м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 207
за позовом фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни, м. Шаргород Вінницької області
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання недійсним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24.07.2020 року,
представники сторін:
позивача: не з'явився;
відповідача: Логінова Т.Ю. - представник згідно виписки з ЄДР.
У судовому засіданні 07.06.2022р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.
Процесуальні дії по справі.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 18.04.2022р. відкрито провадження в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 16.05.2022р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24.07.2020 року з мотивів того, що адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 03-06/15-19 та прийняття рішення від 24.07.2020р. за № 72/33-р/к не знайшла та не могла знайти доказів того, що фізична особа-підприємець Ковальська О.С. та фізична особа-підприємець Михайліста С.В. узгоджували між собою конкурентну поведінку при підготовці та участі у відкритих торгах, що б призводило або могло призвести до спотворення результатів цих торгів. Рішення відповідача про нібито узгодженість дій між зазначеними фізичними особами-підприємцями при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-03-03-001591-c та UA-2017-07-10-002024-b є лише його припущенням, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та не доведений належними та допустимими доказами, що в силу ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним рішення територіального відділення АМК.
У відповіді на відзив від 23.05.2022р. щодо пропущення позивачем присічного строку на оскарження спірного рішення останнім зазначено, що про існування рішення відділення позивачу стало відомо лише у процесі розгляду в господарському суді Вінницької області справи № 902/1118/21 за позовом Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до фізичної особи-підприємця Ковальської О.С. про стягнення неустойки в розмірі 272000,00 грн, від початку розгляду якої і до тепер рішення від 24.07.2020р. може вважатися врученим відповідачем позивачу у спосіб, визначений ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки на той час на адресу останнього Відділенням було надіслано ксерокопію лише першої і останньої сторінки рішення, тобто неповний його текст, ще й без відповідного її завірення, що позбавило Ковальську О.С. можливості на належний захист.
Представником відповідача подано до суду відзив від 03.05.2022р., у якому просить відмовити в задоволенні позову. Свої заперечення відповідач обґрунтовує тим, що двомісячний строк, протягом якого позивач зобов'язаний був сплатити штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочався 31.07.2020р. і закінчився 30.09.2020р. У зазначений строк позивач штраф не сплатив. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк є присічним та не може бути відновлений. Однак, позивач у встановлений двомісячний строк рішення Відділення від 24.07.2020р. № 72/33-р/к не оскаржив. Лише 24.03.2022р. (через півтора роки) позивач звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення Відділення. Таким чином, як стверджує відповідач, закінчення присічного строку незалежно від причин його пропуску є підставою для відмови у позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.
Відповідач в судовому засіданні підтримав позицію викладену у заяві по суті справи. Позивач в судове засідання не з'явився.
Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.
Рішенням адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.07.2020р. № 7233-р/к вирішено визнати, що фізична особа-підприємець Ковальська О.С. та фізична особа-підприємець Михайліста С.В. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М'яса (свинина свіжа)", які проводились у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації.
За вчинення порушення, що зазначене в п. 3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на фізичну особу-підприємця Ковальську О.С. штраф у розмірі 68000,00 грн.
У рішенні також зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.
Оскаржуване рішення мотивоване наступним.
Протягом березня 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації було проведено тендер (UA-2017-03-03-001591-с) щодо закупівлі: «М'ясо (свинина свіжа, філе куряче охолоджене)» (код ДК 021:2015:15110000-2 - М'ясо) (Торги-1). Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-03-03-001591-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 21:05 год. 28 березня 2017 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить 731815,00 грн з ПДВ. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два учасники: ФОП Ковальська О.С. (запропонована вартість 727595,10 грн з ПДВ); ФОП Михайліста С.В. (запропонована вартість 731815,00 грн з ПДВ).
Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Відділу освіти Шаргородської районної державної адміністрації від 05 квітня 2017 року б/н щодо розгляду пропозиції та визначення переможця, цінова пропозиція ФОП Ковальська О.С. визнана найбільш економічно вигідною, однак її було відхилено відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Тендерну пропозицію ФОП Михайліста С.В. також було відхилено відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, замовником було відхилено тендерні пропозиції всіх учасників згідно із Законом України "Про публічні закупівлі", та оприлюднене в електронній системі закупівель рішення про те, що торги щодо закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 - М'ясо (свинина свіжа, філе куряче охолоджене), ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-03-001591-с, не відбулись.
В подальшому, протягом липня 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації було проведено тендер (UA-2017-07-10-002024-b) щодо закупівлі: «М'ясо (свинина свіжа)» (код ДК 021:2015:15110000-2 - М'ясо) (Торги-2). Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-07-10-002024-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 17:00 год. 26 липня 2017 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить 658200,00 грн з ПДВ. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два учасника: ФОП Ковальська О.С. (запропонована вартість 652715,00 грн з ПДВ); ФОП Михайліста С.В. (запропонована вартість 658200,00 грн. з ПДВ).
Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету відділу освіти Шаргородської районної державної адміністрації від 01 серпня 2017 року б/н щодо розгляду пропозиції та визначення переможця, цінова пропозиція ФОП Ковальської О.С. на закупівлю м'яса (свинини свіжої) - ДК 021:2015:15110000-2 визнана найбільш економічно вигідною. За результатами Торгів-2 замовником укладено договір із ФОП Ковальською О.С. про закупівлю товару від 19 серпня 2017 року № 16-пх на загальну суму 652715,00 грн.
Проаналізувавши тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. (разом - учасники), виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгодили свої дії під час підготовки та участі в Торгах-1 та Торгах-2.
1. Синхронність дій учасників у часі.
Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
Проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі учасниками своїх тендерних пропозицій Відділенням встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель для участі в Торгах-1 в один день, який був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій та в однаково "позаробочий" час, з різницею 46 хв. Для участі в Торгах-2 Учасники також подавали свої пропозиції в один день і час, який також був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій, з різницею 10 хв.
Отже, погоджену поведінку ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівель для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.
2. Поведінка під час електронного аукціону.
Згідно зі статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.
За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-1 встановлено, що ФОП Михайліста С.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Ковальської О.С.: ФОП Ковальська: первинна пропозиція - 727595,10 грн, остаточна пропозиція - 727595,10 грн, відсоток зниження ціни - 0; ФОП Михайліста С.В.: первинна пропозиція - 731815,00 грн, остаточна пропозиція - 727815,00 грн, відсоток зниження ціни 0,55.
Пониження ціни ФОП Михайлістою С.В. не нижче від ціни конкурента свідчить, на думку Відділення, про імітацію аукціону та незацікавленість учасника 2 в перемозі.
За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-2 Відділенням встановлено, що обидва учасники участі в аукціоні не приймали і ціну не знижували: ФОП Ковальська: первинна пропозиція - 652715,00 грн, остаточна пропозиція - 652715,00 грн, відсоток зниження ціни - 0; ФОП Михайліста С.В.: первинна пропозиція - 658200,00 грн, остаточна пропозиція - 658200,00 грн, відсоток зниження ціни 0.
Така поведінка, як зазначено Відділенням у рішенні, є нетиповою в умовах справжньої конкуренції між учасниками торгів і свідчить про незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі, а поведінка ФОП Ковальської О.С. щодо не зниження ціни під час аукціону свідчить про її впевненість в тому, що подана нею пропозиція і так є найнижчою.
Таким чином, поведінка ФОП Михайлісти С.В. під час проведення аукціону вказує на те, що вона є технічним учасником торгів 1, 2 та подавала свої пропозиції "прикриття" з метою забезпечення перемоги ФОП Ковальської О.С., оскільки тендерною документацією замовника для торгів-1, торгів-2 визначено, що замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - не менше трьох пропозицій.
3. Спільна підготовка та подання тендерних пропозицій ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. на торги 1, 2.
Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 29 листопада 2018 року № 206/3567/03), Відділенням встановлено, що тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. для участі в Торгах-1 та Торгах-2 були завантажені з авторизованого електронного майданчика Zakupivli24, оператором якого є АТ КБ "Приватбанк".
АТ КБ "Приватбанк" листом від 25 листопада 2019 року № 20.1.0.0.0/7-191122/4223 повідомив, що для участі у Торгах-1, Торгах-2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. окремо здійснили оплату оператору авторизованого електронного майданчика Zakupivli24, з якого здійснювалась реєстрація та завантаження на електронний майданчик тендерних пропозицій учасників для участі у Торгах-1, Торгах-2, з відповідних поточних рахунків кожного з учасників, відкритих у Вінницькій філії АТ КБ "Приватбанк".
Встановлено, що:
ФОП Ковальська О.С. здійснила оплату: для участі в Торгах-1 - 10 травня 2017 року, час зарахування коштів о 11:05:57 год. 10 травня 2017 року; для участі в Торгах-2 - 07 серпня 2017 року, час зарахування коштів о 14:27:08 год. 07 серпня 2017 року.
ФОП Михайліста С.В. здійснила оплату для участі в Торгах-1 - 18 травня 2017 року, час зарахування коштів о 14:08:13 год. 18 травня 2017 року; для участі в Торгах-2 - 16 серпня 2017 року, час зарахування коштів о 17:28:21 год. 16 серпня 2017 року.
Також ДП "Прозоро" повідомило Відділення, що учасники процедури закупівель на торгах-1 та на торгах-2 під час участі в аукціоні використовували одну ІР-адресу:
Торги-1: ФОП Ковальська О.С. - 93.75.25.46, дата входу - 29.03.2017р., час входу - 08:36, дія учасника - заходив в аукціон; ФОП Михайліста С.В. - НОМЕР_1 , час входу - 29.03.2017р., час входу - 08:46, дія учасника - заходив в аукціон.
Торги-2: ФОП Ковальська О.С. - НОМЕР_2 , дата входу - 27.07.2017р., час входу - 09:41, дія учасника - заходив в аукціон; ФОП Михайліста С.В. - НОМЕР_2 , час входу - 27.07.2017р., час входу - 09:38, дія учасника - заходив в аукціон.
Відповідно до інформації, наданої оператором авторизованого електронного майданчика АТ КБ "Приватбанк" листом від 27 грудня 2018 року № Е.30.0.0.0/4-699801 (вх. Відділення від 02.01.2019р. № 52-01/1 кі), тендерні пропозиції ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В. для участі в Торгах-1 та Торгах-2 були завантажені на електронний майданчик з наступних ІР- адрес.
Торги -1 (UA-2017-03-03-001591-с): учасники - ФОП Ковальська О.С., ФОП Михайліста С.В.; час публікації пропозиції - 28.03.2017р., 20:01 год. (ФОП Ковальська О.С.), 28.03.2017р., 20:47 год. (ФОП Михайліста С.В.); ІР подання пропозицій - НОМЕР_2 (ФОП Ковальська О.С.), 94.76.122.223 (ФОП Михайліста С.В.).
Торги -2 (UA-2017-07-10-002024-b): учасники - ФОП Ковальська О.С., ФОП Михайліста С.В.; час публікації пропозиції - 26.07.2017р., 09:40 год. (ФОП Ковальська О.С.), 26.07.2017р., 09:30 год. (ФОП Михайліста С.В.); ІР подання пропозицій - НОМЕР_2 (ФОП Ковальська О.С.), НОМЕР_2 (ФОП Михайліста С.В.).
Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 є ТОВ "Воля-Кабель"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_2 є публічне акціонерне товариство "Укртелеком"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_3 . є товариство з обмеженою відповідальністю "Фрінет".
Листом від 25 квітня 2019 року № 297/10 товариство з обмеженою відповідальністю "Фрінет" повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 у період з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року та станом на дату надання інформації закріплена за абонентом - товариством з обмеженою відповідальністю "БМГ Груп" (вул. Михайла Бойчука (Кіквідзе), буд. 1/2, м. Київ), якому надаються телекомунікаційні послуги на підставі договору про надання послуг від 28 жовтня 2013 року № 441402787. Основним видом діяльності товариства з обмеженою відповідальністю "БМГ Груп", відповідно до коду за КВЕД 47.73, є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, за адресою по вул. Героїв Майдану, 254 у м. Шаргород до 30 травня 2018 року знаходилась аптека ТОВ "БМГ Груп" торговельної мережі "Здорова аптека".
Листом від 25 квітня 2019 року № 437-вих-800731-800922-2019 ПАТ "Укртелеком" повідомило, що протягом періоду з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року та станом на дату надання інформації ІР-адреса НОМЕР_2 належить до числа статичних ІР-адрес, виділених ПАТ "Укртелеком", та закріплена на постійній основі за споживчим товариством "Стрілець" на підставі договору про надання послуги ADSL-підключення до мережі Інтернет від 19 липня 2011 року № 930-03-20 і використовується при кожному новому з'єднанні з мережею Інтернет тільки ним. Місцезнаходження вказаної ІР-адреси: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород, 23500.
Таким чином, як зазначено Відділенням у рішенні, приміщення за адресою вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород, де знаходилось комп'ютерне обладнання та пристрої, з яких учасники заходили в аукціон, належить СТ "Стрілець".
За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним із засновників СТ "Стрілець" є Ковальська О.С. Директором вказаного товариства з 01 листопада 2014 року є Ковальський В.К.
Ковальський В.К. і Ковальська О.С. є подружжям та пов'язаними фізичними особами, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Листом від 07 червня 2019 року № 348/ВК ТОВ "Воля-Кабель" повідомило Відділення, що ІР-адреса 93.75.25.46 належить до динамічного пулу ІР-адрес товариства. Враховуючи викладене, у товариства відсутня технічна можливість надати інформацію про користувачів, які у період з 01 березня 2017 року по 31 липня 2017 року використовували вказану ІР-адресу, оскільки запис статистичної інформації про сеанси зв'язку кінцевого обладнання абонентів підприємства з мережею Інтернет та про використання динамічних ІР-адрес здійснюється за принципом витіснення (стирання) старих даних новими.
Отже, під час завантаження тендерних пропозицій на Торги-1 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. територіально знаходились в одному приміщенні, здійснювали завантаження тендерних пропозицій в один день, що був визначений як останній день для подання тендерних пропозицій замовнику, та обидві здійснювали завантаження тендерних пропозиції у "неробочий" час (о 20 годині).
Для участі у Торгах-2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. також завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_2 ), що закріплена за СТ "Стрілець". Час подання пропозицій також збігається, що свідчить про послідовне їх завантаження: спочатку завантажено пропозицію ФОП Михайлісти С.В., потім завантажено пропозицію ФОП Ковальської О.С.
Про узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у Торгах-1 свідчить також і той факт, що обидва учасника заходили в аукціон, який відбувся 29 березня 2017 року, з використанням однієї ІР-адреси (93.75.25.46), що свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Відділенням також проаналізовано документи, які були завантажені учасниками Торгів-1, Торгів-2 в систему Рrоzоrrо на предмет однакових властивостей електронних файлів і встановлено yf наступне:
Торги-1. Завантажений документ - форма "Тендерна пропозиція". Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - 6. Заголовок / створений - 28.03.2017 13:30:33. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Учасник - ФОП Михайліста. Назва файлу - не завантажувала.
Торги-2. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - Файл 6.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:42:13. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Учасник - ФОП Михайліста С.В. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:58:42. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Торги-1. Завантажений документ - довідка про відповідність товарів. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - 1.PDF. Заголовок / створений - 28.03.2017 17:10:44. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Учасник - Михайліста С.В. Назва файлу - не завантажувала.
Торги-2. Учасник - ФОП Ковальська О.С. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:36:15. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Учасник - Михайліста С.В. Назва файлу - Файл 3.pdf. Заголовок / створений - 25.07.2017 18:58:42. Виробник PDF/версія PDF - ABBYY Fine Reader 12/1.7 (Acrobat 8.x).
Відділенням зазначено, що з усього переліку необхідних документів, що вимагались замовником для участі у Торгах-1, ФОП Михайлістою С.В. були завантажені лише "Довідка про учасника", "Декларація про виробника", "Виписка з ЄДРПОУ" та копію договору оренди автомобіля.
Відповідно до інформації щодо властивостей файла, всі вищеперелічені документи були створені 05 лютого 2017 року о 22 годині, автор "User", заголовок "Untitled", виробник PDF - ilovepdf.com, версія PDF - 1.7 (Acrobat 8.x).
Зазначене свідчить, що документи, які загружались ФОП Михайлістою С.В. до електронної системи Рrоzоrrо для участі у Торгах-1 були взяті із документації, що готувалась підприємцем раніше.
Здійснивши за допомогою сайту Dozorro аналіз тендерних закупівель, які проводились відділом освіти Шаргородської РДА Відділенням встановлено, що 08 лютого 2017 року замовником проводився тендер на закупівлю ковбаси вареної першого гатунку, ДК 15130000-8 -М'ясопродукти, ідентифікатор тендеру UА-2017-01-30-000847-а і всі чотири документи, що були завантажені у систему для участі у Торгах-1, готувались та були завантажені до електронної системи ФОП Михайлістою С.В. під участі у торгах на закупівлю ковбаси вареної першого гатунку (ідентифікатор закупівлі UА-2017-01-30-000847-а). ФОП Ковальська О.С. участі у вказаних торгах не приймала.
Отже, ФОП Михайліста С.В. не була зацікавлена у перемозі в Торгах-1 і подала свої пропозиції задля того, щоб тендер відбувся і ФОП Ковальська О.С. мала змогу перемогти.
Що стосується Торгів-2, то з наведених у рішенні таблиць слідує, що документи ФОП Михайліста С.В. сканувались та завантажувались з того ж комп'ютерного обладнання, яке використовувала для цих же цілей й ФОП Ковальська О.С.
4. Наявність спільних господарських відносин.
Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку від 09 лютого 2017 року № 1702263400043 місце провадження господарської діяльності ФОП Ковальської О.С.: ул. Героїв Майдану, 252; вул. Героїв Майдану, 254; вул. Героїв Майдану, 256, м. Шаргород, Вінницька область.
Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку ФОП Михайлісти С.В. від 27 грудня 2016 року № 1602263400632 адреса провадження господарської діяльності: вул. Героїв Майдану, 252, м. Шаргород, Вінницька область.
За інформацією ПАТ "Державний ощадний банк України" від 26 грудня 2018 року № 46-07/14126/19198БТ ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. мають у філії - Вінницькому обласному управлінні АТ «Ощадбанк» (МФО 302076) відкриті рахунки. Дата відкриття рахунку ФОП Ковальської О.С. - 25 березня 2015 року, ФОП Михайлісти С.В. - 26 березня 2015 року.
Аналіз інформації щодо руху грошових коштів за вищезазначеними рахунками, відкритими на імя ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. за період з 01 січня 2017 року по 30 вересня 2017 року показав, що ФОП Михайліста С.В. 26 липня 2017 року сплатила ФОП Ковальській О.С. 2800,00 грн у якості орендної плати (інформація щодо періоду оренди відсутня) за приміщення, що знаходиться за адресою: вул. Героїв Майдану, 252, м. Шаргород.
Надаючи довідки про посадових осіб учасника для проведення процедури закупівлі як в Торгах-1, так і в Торгах-2, ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. вказали один і той же номер контактного телефону - ( НОМЕР_4 .
Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України, телефонний номер (04344) 2-15-76 зареєстрований як контактний засіб зв'язку з СТ "Стрілець".
Обидва учасника у довідках "Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника, необхідних для виконання вимог замовника" повідомили, що поставка м'яса буде здійснюватися фізичною особою ОСОБА_2 транспортним засобом, автомобілем марки Mercedes-Benz 614 DKA білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 , власником якого є Ковальська О.С.
ФОП Михайліста С.В. у складі тендерної документації для участі у Торгах-1 надала договір оренди автомобіля від 26 грудня 2016 року б/н, укладений між ФОП Михайлістою С.В. та ФОП Ковальською О.С. Відповідно до вказаного договору, ФОП Ковальська О.С. (орендодавець) передає в тимчасове користування орендарю (ФОП Михайлістій С.В.) на підставі права власності автомобіль марки Mercedes-Benz 614 DKA білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 . Орендна плата становить 500 грн в місяць (без ПДВ). Договір діє з 01.01.2017 року до 31.12.2020 року.
Листом від 16 вересня 2019 року № 20586/05 ПрАТ "Київстар" надало інформацію щодо вхідних/вихідних дзвінків між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. за період березень 2017 року та липень-серпень 2017 року. Відповідно до вказаної інформації встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. у вказані періоди систематично спілкувалися між собою (26 дзвінків) як в робочий, так і в позаробочий час, що свідчить про наявність дружніх відносин між ними.
Аналізуючи наявну інформацію, Відділенням зроблено висновки, що: між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. наявні спільні господарські та особисті відносини. Наявність таких відносин зумовлює виникнення певних прав та обов'язків, а це усуває загальну невизначеність суб'єктів господарювання щодо умов ведення господарської діяльності та створює умови для узгодження своєї поведінки як на ринку, так і під час участі у тендерних закупівлях; ФОП Михайліста С.В. під час підготовки та участі у Торгах-1, Торгах-2 виступала так званим "технічним учасником", що не зацікавлений в перемозі, тобто створювала умови задля забезпечення перемоги ФОП Ковальської О.С; ФОП Михайліста С.В. та ФОП Ковальська О.С. спільно (узгоджено) здійснюють свою господарську діяльність та, як наслідок, могли узгоджувати умови участі у тендерних закупівлях.
4.1. Подання податкової звітності.
За інформацією Головного управління Державної фіскальної служби України у Вінницькій області, наданою листом від 27 листопада 2018 року № 15086/9/02-32-13-01, встановлено, що учасниками подання податкової звітності за період з 01 січня 2017 року по 01 жовтня 2017 року здійснювалось з використанням одних і тих же електронних ІР-адрес ПАТ "Укртелеком", виділених для СТ "Стрілець" за адресою: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород. При цьому встановлено, що електронна звітність подавалась обома учасниками в один день та час, а саме:
Учасник ФОП Ковальська О.С.: період подання звітності: 1) 13.01.2017р. о 17:35 - 37.52.108.84 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 2) 18.01.2017р. о 14:16 - 37.52.110.222 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 3) 02.08.2017р. о 16:22 - 37.53.193.21 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 4) 12.06.2017р. о 13:10 - НОМЕР_6 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 5) 15.09.2017р. о 16:34 - 178.95.188.172 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_1
Учасник ФОП Михайліста С.В.: період подання звітності: 1) 13.01.2017р. о 17:19 - 37.52.108.84 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 2) 18.01.2017р. о 14:05 - 37.52.110.222 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 3) 02.08.2017р. о 16:00 - 37.53.193.21 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 4) 12.06.2017р. о 12:54 - НОМЕР_6 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 5) 15.09.2017р. о 15:05 - 178.95.188.172 (ІР-адреса), E-Mail - ІНФОРМАЦІЯ_2.
Подання ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. своїх податкових звітів з однієї ІР-адреси і в однаковий період часу (із різницею в 10-15 хвилин) не може бути пояснено простим збігом, а свідчить про тісні відносини та співпрацю суб'єктів господарювання.
Таким чином, за висновком Відділення, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників та поясненнями учасників не спростовується висновок Відділення про те, що дії ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В., які полягали у: імітації участі в аукціоні, синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2; проведенні спільної підготовки документів до торгів (підготовка та сканування на одному обладнанні, подання пропозиції та участь в аукціоні з однієї ІР-адреси); використання однієї матеріально-технічної бази та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів тендеру UА-2017-03-03-001591-с щодо закупівлі: "М'яса свинини свіжої, філе курячого охолодженого" (ДК 021:2015:15110000-2 - М'ясо), який проводився у березні 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та тендеру UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М'яса свинини свіжої" (ДК 021:2015:15110000-2 -М'ясо), який проводився у липні 2017 року Відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та обмежують замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.
Листом від 28.07.2020р. № 72-02/1557 Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до фізичної особи-підприємця Ковальської О.С. та повідомило, що відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відділенням надіслано витяг з рішення від 24.07.2020р. № 72/33-р/к про накладення штрафу на ФОП Ковальську у загальному розмірі 136000,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Сума штрафу в двомісячний строк з дня отримання рішення повинна бути перерахована до загального фонду Державного бюджету.
Листом від 04.01.2021р. № 32-06-05 філією Вінницької дирекції акціонерного товариства "Укрпошта" повідомлено Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що рекомендований лист № 2900502612431 від 29.07.2020р. на адресу ФОП Ковальської О.С. ( АДРЕСА_1 ) 31.07.2020р. вручений особисто адресату під підпис.
Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 2900502612431 від 28.07.2020р. ФОП Ковальською особисто отримано від Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поштове відправлення.
Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.
Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.
Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).
У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.
Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24.07.2020р. визнано, що фізична особа-підприємець Ковальська О.С. та фізична особа-підприємець Михайліста С.В. вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М'яса (свинина свіжа)", які проводились у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації, а також у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: «М'яса (свинина свіжа), які проводились у липні 2017 року dідділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та накладено на позивача штрафи.
Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: синхронність дій учасників у часі, поведінка учасників під час електронного аукціону, спільна підготовка та подання тендерних пропозицій учасників на торги 1, 2, наявність спільних господарських відносин, подання податкової звітності.
Як убачається із змісту оскаржуваного рішення та тендерних пропозицій, проаналізувавши інформацію щодо дати та часу подачі учасниками своїх тендерних пропозицій судом встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель для участі в Торгах-1 в один день, який був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій та в однаково "позаробочий" час, з різницею 46 хв. Для участі в Торгах-2 Учасники також подавали свої пропозиції в один день і час, який також був визначений замовником, як останній день подачі пропозицій, з різницею 10 хв.
За результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-1 судом встановлено, що ФОП Михайліста С.В. під час аукціону здійснила пониження ціни не нижче від ціни ФОП Ковальська О.С., що свідчить про імітацію аукціону та незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі. При цьому, за результатами аналізу проведеного електронного аукціону Торгів-2 Відділенням встановлено, що обидва учасники участі в аукціоні не приймали і ціну не знижували, що є нетиповою поведінкою в умовах справжньої конкуренції між учасниками торгів і свідчить про незацікавленість ФОП Михайлісти С.В. в перемозі, а поведінка ФОП Ковальської О.С. (незниження ціни під час аукціону) свідчить про її впевненість, що подана нею пропозиція є найнижчою.
Крім того, як встановлено судом, для участі у Торгах - 2 ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_2 ), що закріплена за СТ "Стрілець". Час подання пропозицій також збігається, що свідчить про послідовне їх завантаження: спочатку завантажено пропозицію ФОП Михайліста С.В., потім завантажено пропозицію ФОП Ковальська О.С. Про узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у Торгах-1 свідчить також і той факт, що обидва учасника заходили в аукціон, який відбувся 29 березня 2017 року, з використанням однієї ІР-адреси (93.75.25.46), що свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.
Матеріалами справи також встановлено, що згідно з витягами з реєстру платників єдиного податку місце провадження господарської діяльності ФОП Ковальська О.С.: вул. Героїв Майдану, 252; вул. Героїв Майдану, 254; вул. Героїв Майдану, 256, м. Шаргород, Вінницька область, а адреса провадження господарської діяльності ФОП Михайлісти С.В.: АДРЕСА_2 .
Як стверджується матеріалами справи, за інформацією ПАТ "Державний ощадний банк України" від 26 грудня 2018 року № 46-07/14126/19198БТ ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. мають у філії - Вінницькому обласному управлінні АТ «Ощадбанк» (МФО 302076) відкриті рахунки. Дата відкриття рахунку ФОП Ковальської О.С. - 25 березня 2015 року, ФОП Михайлісти С.В. - 26 березня 2015 року.
Крім того, надаючи довідки про посадових осіб учасника для проведення процедури закупівлі як в Торгах-1, так і в Торгах-2, ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. вказали один і той же номер контактного телефону - ( НОМЕР_4 . Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України, телефонний номер (04344) 2-15-76 зареєстрований як контактний засіб зв'язку з СТ "Стрілець".
Судом також встановлено, що листом від 16 вересня 2019 року № 20586/05 ПрАТ "Київстар" надало інформацію щодо вхідних/вихідних дзвінків між ФОП Ковальською О.С. та ФОП Михайлістою С.В. за період березень 2017 року та липень-серпень 2017 року. Відповідно до вказаної інформації встановлено, що ФОП Ковальська О.С. та ФОП Михайліста С.В. у вказані періоди систематично спілкувалися між собою (26 дзвінків) як в робочий, так і в позаробочий час, що свідчить про наявність дружніх відносин між ними.
Як встановлено у рішенні Відділення, за інформацією Головного управління Державної фіскальної служби України у Вінницькій області, наданою листом від 27 листопада 2018 року № 15086/9/02-32-13-01, встановлено, що учасниками подання податкової звітності за період з 01 січня 2017 року по 01 жовтня 2017 року здійснювалось з використанням одних і тих же електронних ІР-адрес ПАТ "Укртелеком", виділених для СТ "Стрілець" за адресою: вул. Героїв Майдану, 254, м. Шаргород. При цьому встановлено, що електронна звітність подавалась обома учасниками в один день та час.
Таким чином, Південно-Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що дії ФОП Ковальської О.С. та ФОП Михайлісти С.В., які полягали у: імітації участі в аукціоні, синхронності дій у часі при поданні документів, наданих у складі тендерних пропозицій на Торги-1 та Торги-2; проведенні спільної підготовки документів до торгів (підготовка та сканування на одному обладнанні, подання пропозиції та участь в аукціоні з однієї ІР-адреси); використання однієї матеріально-технічної бази та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів тендеру UА-2017-03-03-001591-с щодо закупівлі: "М'яса свинини свіжої, філе курячого охолодженого" (ДК 021:2015:15110000-2 - М'ясо), який проводився у березні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та тендеру UА-2017-07-10-002024-b щодо закупівлі: "М'яса свинини свіжої" (ДК 021:2015:15110000-2 -М'ясо), який проводився у липні 2017 року відділом освіти Шаргородської районної державної адміністрації та обмежують замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.
Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Отже, із врахуванням вищевикладеного, Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про координованість дій обома учасниками фізичними особами-підприємцями Ковальською О.С. та Михайлістою С.В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018р. у справі № 915/93/18).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 27.03.2018р. у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).
Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.
З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій фізичними особами-підприємцями Ковальською О.С. та Михайлістою С.В. під час підготовки та участі у Торгах 1, 2, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення вказаних торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.
Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Окрім того, судом також взято до уваги, що згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Наразі господарський суд зауважує, що Верховним Судом у постанові від 23.04.2019р. по справі № 910/6538/18 наголошено, що закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, а закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, а саме від 12.02.2019р. у справі № 915/352/18, від 08.07.2019р. у справі № 915/756/18, від 27.08.2019р. у справі № 922/3685/18, від 13.02.2020р. у справі № 922/1141/19, від 18.03.2021р. у справі № 910/2075/20 та ін.
Таким чином, з огляду на викладене, приписи ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачають можливості поновлення строку для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.
Як встановлено судом вище, рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24.07.2020р. було вручено позивачу особисто 31.07.2020р., що підтверджується листом філії Вінницької дирекції "Укрпошта", додатком копії витягу книги ф.8 запису рекомендованих відправлень від 31.07.2020р. про вручення рекомендованого листа № 2900502612431 та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 2900502612431 від 28.07.2020р., а тому двомісячний строк для звернення фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни до господарського суду із даними позовними вимогами сплинув 30.09.2020 р. Проте в порушення вимог ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" фізична особа-підприємець Ковальська Ольга Степанівна звернулась до господарського суду із даним позовом 24.03.2022р., тобто поза межами встановленого положеннями чинного законодавства присічного строку для звернення до господарського суду.
При цьому господарським судом не приймаються до уваги посилання позивача на неотримання від відповідача вказаного рішення № 72/33-р/к від 24.07.2020р. у спосіб, визначений ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також посилання на те, що про існування вказаного рішення позивачу стало відомо лише з розгляду справи № 902/1118/21, оскільки, як встановлено судом вище, таке рішення згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань направлялося на адресу місцезнаходження фізичної особи-підприємця (Вінницька обл., м. Шаргород, вул. Коцюбинського, 79) та було отримано позивачем особисто.
Необґрунтованими є також твердження позивача про те, що рішення не вважається врученим позивачу, оскільки позивачу було надіслано ксерокопію лише першої і останньої сторінки рішення, тобто неповний його текст, зважаючи на те, що ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" чітко визначено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на викладене позовні вимоги фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни задоволенню не підлягають як з підстав встановлення обставин вчинення позивачем порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах, так і з підстав закінчення присічного строку на оскарження позивачем рішення антимонопольного органу.
Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв'язку із відмовою у позові.
Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
у позові фізичної особи-підприємця Ковальської Ольги Степанівни, м. Шаргород Вінницької області до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/33-р/к від 24.07.2020 року відмовити.
Судові витрати покласти на позивача.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 07.06.2022 року.
Суддя С.В. Заверуха
Відрук: 4 прим.
1 - до справи;
2, 3 - позивачу (23500, Вінницька обл., м. Шаргород, вул. Коцюбинського,79; ОСОБА_3 - Вінницька обл., м. Шаргород, вул. Героїв Майдану, 224);
4 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).
Рекоменд. з повід.
Електронні адреси:
представника позивача: ІНФОРМАЦІЯ_3
відповідача: khm@amcu.gov.com