м. Вінниця, вул. Островського, 14
тел/факс (0432) 55-15-10, 55-15-15, e-mail: inbox@adm.vn.court.gov.ua
18 червня 2010 р. Справа № 2-а-1480/10/0270
Вінницький окружний адміністративний суд в складі
Головуючого судді Альчука Максима Петровича,
Суддів: Аліменко Володимира Олександровича
Чудак Олесі Миколаївни
при секретарі судового засідання: Колодійчуку О.В.
за участю представників сторін:
позивача : ОСОБА_2 - представник за довіреністю
відповідача : Осіпова С.Г. - представник за довіреність
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи
за позовом: ОСОБА_4
до: Могилів-Подільський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про: визнання нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_4 з позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання нечинним наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 15.09.2006 року, укладеного між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, позивач зобов'язувався проходити військову службу у Державній прикордонній службі в період з 15.09.2006 року по 15.09.2011 року. Проте, наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 54-ос від 09.03.2010 року ОСОБА_4 звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність). Вказані дії відповідача позивач вважає неправомірними, просить суд скасувати даний наказ, поновити його на посаді та стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримала та просила суд позов задовільнити, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та проти позову заперечив, посилаючись на письмові заперечення від 26.04.2010 року, окремо суду пояснивши, що 26.02.2010 року під час перевірки тимчасового прикордонного поста "Цекинівка" офіцером відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону старшим лейтенантом Широбоковим Д.С. виявлено сержанта ОСОБА_4, який під час чергування перебував без отриманої ним зброї, спеціальних засобів та екіпіровки під час вживання алкогольних напоїв з цивільною особою жіночої статті. За вказані порушення наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону на позивача накладено дисциплінарне стягнення, а саме звільнено з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Таким чином, відповідач вважає позовні вимоги ОСОБА_4 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки при винесенні оскаржуваного наказу, керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд, вислухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи прийшов до висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Частинами 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
В судовому засіданні встановлено, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 15.09.2006 року, укладеного між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, ОСОБА_4 зобов'язувався проходити військову службу у Державній прикордонній службі з 15.03.2006 року по 15.03.2011 року.
Крім того, судом з'ясовано, що 26.02.2010 року в результаті перевірки тимчасового прикордонного поста "Цекинівка", проведеної офіцером відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону старшим лейтенантом Широбоковим Д.С., в приміщенні колишньої прикордонної застави "Цекинівка" виявлено чотирьох військовослужбовців зі складу зміни тимчасового прикордонного поста "Цекинівка", серед яких знаходився також позивач - ОСОБА_4
За результатами проведеного медичного обстеження для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп'яніння, лікарем Ямпільської центральної районної лікарні видано відповідне заключення, з якого вбачається, що позивач перебував в стані алкогольного сп'яніння.
Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 54-ос від 09.03.2010 року позивача звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність).
Із змісту наказу не вбачається у чому саме виразилась службова невідповідність. Зокрема, факт появи ОСОБА_4 в стані алкогольного сп'яніння та факт розпивання спиртних напоїв на службі, в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження, оскільки як вбачається з копії протоколу медичного освідчення щодо встановлення факту вживання алкоголю та стану сп'яніння від 27.02.2010 року, медичне обстеження проведено з значними порушеннями порядку його проведення. Окрім того, у вказаному протоколі містяться виправлення, що в свою чергу ставить під сумнів його достовірність.
Так, відповідно до пункту 3.1. "Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп'яніння в заклади охорони здоров'я та проведення огляду з використанням технічних засобів" від 24.02.1995 року (далі-Інструкція), огляд у закладах охорони здоров'я для встановлення стану сп'яніння особи проводиться будь-якої пори доби в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів лікарями-психіатрами-наркологами або у визначених органами охорони здоров'я лікувально-профілактичних установах чи пересувних спеціалізованих медичних лабораторіях лікарями-психіатрами, психіатрами-наркологами, невропатологами, спеціально підготовленими лікарями інших спеціальностей, фельдшерами фельдшерсько-акушерських пунктів, значно віддалених від лікувальних закладів, які пройшли спеціальну підготовку з використанням методик та приладів, дозволених Міністерством охорони здоров'я України, за списком, затвердженим головним лікарем центральної міської (районної) лікарні.
Окрім того, відповідно до вказаного пункту Інструкції, перелік закладів охорони здоров'я, яким надається право проведення огляду на стан сп'яніння особи, затверджується регіональним органом охорони здоров'я за погодженням із відповідним органом внутрішніх справ. Проведення огляду на стан сп'яніння в інших закладах забороняється.
Разом з тим, як вбачається копії протоколу медичного освідування щодо встановлення факту вживання алкоголю та стану сп'яніння від 27.02.2010 року, в порушення вказаних норм, медичне обстеження ОСОБА_4 проведено не лікарем-психіатром або спеціально підготовленим лікарем іншої спеціальності, як то передбачено Інструкцією, а черговим лікарем Ямпільської центральної районної лікарні.
Таким чином, при винесенні наказу про звільнення позивача в запас керівництвом не було всебічно досліджено, обґрунтовано та встановлено, в чому саме полягає службова невідповідність ОСОБА_4 відносно конкретних порушень при проходженні служби.
Частиною 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність (пункт "е").
Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року затверджено "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Пунктом 228 цього Положення встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:
- у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
- за результатами атестування військовослужбовця.
Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV затверджено "Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі -Статут).
Відповідно до його преамбули цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Відповідно до статті 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно статті 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Частиною 1 статті 85 Статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
В даному випадку, суд оцінюючи в співвідношенні дисциплінарний проступок та вид стягнення приходить до висновку, що відповідачем без повного урахувань обставин, що слугують критерієм у визначені необхідного виду стягнення, видано наказ про звільнення.
Відповідно до статті 26 пункту 6 "е" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та пункту 85 "е", пункту 86, пункту 89 "Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність "після всебічної оцінки професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів".
Частиною 2 статті 86 Статуту та пункту 30 Інструкції, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Проте, як з'ясовано в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи, вчинене ОСОБА_4 порушення не спричинило негативних наслідків, не призвело до завдання збитків державі та іншим особам. Крім того, згідно службової характеристики, яка міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_4 за своїми морально діловими якостями гідний до несення служби, згідно службової картки має заохочення та до дисциплінарної відповідальності раніше не притягався.
Визначаючись щодо позовних вимог, судом також враховано те, що в порушення пункту 86 "Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України", наказ про звільнення позивача винесений без попередження про дострокове розірвання контракту.
З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що при накладенні на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю відповідачем не враховано попередню поведінку порушника, відсутність завданих державі та іншим особам збитків, відсутність негативних наслідків правопорушення.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
Разом з тим, відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому суд приходить до висновку, що рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на військовій службі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає до негайного виконання.
Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім того, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, а суд згідно ст. 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто, протягом розумного строку.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а порушене право позивача поновленню шляхом скасування наказу про звільнення, та поновленні позивача на військовій службі.
Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Прикордонної служби України № 54-ос від 09.03.2010 року про звільнення в запас Збройних Сил України сержанта ОСОБА_4, інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби "Велика Кісниця" 111 категорії (тип) Б, виключення зі списків особового складу всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_4 на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби "Велика Кісниця" 111 категорії (тип) Б, а також в списках особового складу та всіх видів забезпечення.
Стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Прикордонної служби України на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день поновлення на посаді.
Постанову допустити до негайного виконання.
Відповідно до ст. 186 КАС України постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. При цьому апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження , якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через суд , який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 254 КАС України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови оформлено: 23.06.10
Головуючий суддя Альчук Максим Петрович
судді Аліменко Володимир Олександрович
Чудак Олеся Миколаївна
18.06.2010