06 червня 2022 року (12:00)Справа № 280/11297/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Калашник Ю.В., розглянув адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до 1. Запорізької обласної прокуратури; 2. П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); 3. Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,
19.11.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення, зафіксоване у протоколі №4 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.08.2021 про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати рішення, зафіксоване у протоколі №11 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №365 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1458к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;
поновити позивача на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі;
визнати протиправними дії Запорізької обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 заробітної плати за період з 01.08.2021 по 22.10.2021 включно відповідно до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції з 01.01.2017 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 1774-VIII від 06.12.2016);
зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру провести нарахування та виплату ОСОБА_1 частини заробітної плати, а саме посадового окладу та надбавки за вислугу років визначеного за ч. ч. 3, 7 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції з 01.01.2017 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 1774-VIII від 06.12.2016) за період з 01.09.2021 по 22.10.2021 включно всього у сумі 51 652,78 грн. з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків та зборів;
стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - прокурору Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу визначений відповідно до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції з 01.01.2017 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 1774-VIII від 06.12.2016) з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У позовній заяві зазначено, що позивач з 27.03.2000 проходив службу в органах прокуратури. У жовтні 2020 року рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з мстою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачу призначено іспит 28.10.2020. За результатами складання іспиту позивачем набрано 88 балів, що більше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту та позивача допущено до 2 етапу атестації. 06.11.2020 за результатами складання іспиту позивачем набрано 81 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспит. 06.11.2020 позивачем до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву про можливість повторної здачі тесту на загальні здібності через зависання комп'ютера, його некоректну роботу та інше. 20.11.2020 першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведено засідання, яке оформлено протоколом № 12, в якому задоволено заяву ОСОБА_1 і призначено нову дату складання вказаного іспиту. Проте, 13.09.2021 п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) винесено рішення №365 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" (далі по тексту - Рішення №365). 22.10.2021 згідно наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №1458к позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021. Вважає Рішення №365 про неуспішне проходження прокурором атестації, Наказ №1458к про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури протиправними, прийнятими з порушенням вимог міжнародно-правових актів. Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України та інших нормативно- правових України актів з наступних підстав. Зазначає, що при звільненні особи з публічної служби або переведенні на іншу роботу за загальними підставами, передбаченими КЗпП України, на цю особу поширюються гарантії, передбачені КЗпП України, якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом. Позивач вважає своє звільнення з органів прокуратури протиправним та таким, що грубим чином порушує конституційне право позивача на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку позивач вільно обрав або на яку вільно погодився, як це встановлено статтею 43 Конституції України. Зауважує про незаконність звільнення без попередження, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 49-1 КЗпІІ України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Посилається на незаконність підстав проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Такий предмет атестації, як «загальні здібності та навички», у Законі відсутній Рішення кадрової комісії, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. Вважає, що у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді. Зауважує про те, що посилання Кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття. Щодо роботи комп'ютерної техніки (ноутбуків) та програмного забезпечення під час атестації Позивача у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та щодо рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та безпосереднього порядку проходження позивачем атестації зазначає, що комп'ютерна техніка під час складання іспиту працювала неналежно, питання завантажувалися дуже-дуже повільно, дисплей ноутбука постійно мерехтів, система час від часу зависала та т.ін. Щодо TOB "Сайметрікс-Україна" зазначає, що у позивача є великі сумніви в тому, що ТОВ «Сайметрікс-Україна» успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Щодо законності діяльності Кадрових комісій зазначає, що Кадрова комісія створена відповідно до наказів, що суперечать діючому законодавству України а, як слідство, діяльність Кадрової комісіє є незаконною та, відповідно, оскаржуване рішення Кадрової комісії щодо не проходження Позивачем атестації є таким, що підлягає скасуванню.
Відповідачем-1 подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне. Позивачем 08.10.2019 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, ОСОБА_1 мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. Фактично, всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ), які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Слід звернути увагу на ту обставину, що положення Закону №113-ІХ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядків № 221 та № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Доводи позивача з приводу недотримання норм Кодексу законів про працю України під час його звільнення є необгрунтованими. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Хибними є твердження позивача про відсутність такого етапу атестації як «складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки». Визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Вказане спростовує твердження позивача про те, що проведення етапу атестації - анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, суперечить вимогам Закону. Щодо законності діяльності членів кадрових комісій. Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Так, на виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності. Щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії №15 від 13.09.2021 № 365. Так, ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим його допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 81 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Набрання указаної кількості балів також підтверджується позивачем. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування.Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач, як до так і під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки, а подавав відповідні заяви лише після його здачі та отриманого негативного результату. Слід зазначити, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Вважає, що підстави для задовлення позовниз вимог відсутні.
Відповідачем-2 подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне. Фактично, всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 (Закон України №113-ІХ), які, на думку позивача, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Разом із тим, положення Закону №113-ІХ на день звернення позивача із відповідним позовом до суду є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (Порядок №221), а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Позивачем 07.10.2019 на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, прокурором надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 за №1697-VІІ (Закон №1697-VІІ) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вказане спростовує твердження позивача про те, що проведення етапу атестації - анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, суперечить вимогам Закону. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону України №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Враховуючи викладене п'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обгрунтоване рішення від 13.09.2021 за №375 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні, наявне його обґрунтування - у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Безпідставними є позовна вимога щодо скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури. Відповідно до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. З урахуванням освіти та досвіду роботи позивача, твердження позивача про стан юридичної невизначеності у позивача під час його звільнення з посади є безпідставними. Переведення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаду в органах Запорізької обласної прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Ухвалою судді від 24.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання на 10.01.2022.
Ухвалою суду від 10.01.2021 до участі у справі залучено третього відповідача - Офіс Генерального прокурора та призначено підготовче засідання на 31.01.2022.
Протокольною ухвалою суду від 31.01.2022 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 02.03.2022.
Водночас, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про введення воєнного стану” у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан. 28.02.2022 тимчасово виконуючим обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду у зв'язку із загрозою життю, здоров'ю і безпеці відвідувачів суду, працівників суду та суддів був виданий наказ №11 “Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану”, яким з розгляду були зняті всі адміністративні справи, призначені до розгляду в період з 01.03.2022 по 04.03.2022.
Наказами тимчасово виконуючого обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 № 12, від 11.03.2022 № 13, від 18.03.2022 № 14, від 25.03.2022 № 15, від 01.04.2022 № 16, від 08.04.2022 № 17, від 15.04.2022 № 18, від 22.04.2022 № 21, від 29.04.2022 № 22 строк дії наказу від 28.02.2022 № 11 “Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану” продовжений до 06.05.2022 включно.
З 10.05.2022 розгляд адміністративних справ в Запорізькому окружному адміністративному суді відновлено.
01.06.2022 позивачем надіслано до суду клопотання про подальший розгляд справи (підготовче та розгляд справи по суті) в письмовому провадженні без участі позивача. Представник відповідачів проти задоволення клопотання не заперечив, про що свідчить відповідна відмітка на клопотанні.
Ухвалою суду від 02.06.2022 закрито підготовче провадження і здійснено перехід до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження.
Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Оскільки немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних у суду матеріалів.
Суд, оцінивши повідомлені обставини та наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі.
Дослідивши матеріали справи, обставини якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.
Позивач з 27.03.2000 проходив службу в органах прокуратури.
09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого призначено позивачу іспит 28.10.2020.
28.10.2020 за результатами складання іспиту позивачем набрано 88 балів та позивач був допущений до 2 етапу атестації.
06.11.2020 за результатами складання іспиту позивачем набрано 81 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474.
Також, 06.11.2020 позивач до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подав заяву про повторну здачу тесту на загальні здібності через зависання комп'ютера, його некоректну роботу та інше.
20.11.2020 першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведено засідання, яке оформлено протоколом № 12, в якому задоволено заяву ОСОБА_1 і призначено нову дату складання вказаного іспиту, про яку мало бути повідомлять додатково.
13.09.2021 п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) винесено рішення №365 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки".
22.10.2021 наказом керівника Запорізької обласної прокуратури №1458к позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021.
Судом досліджено й інші документи надані учасниками справи у дану справу.
При вирішенні спору по суті суд виходить з зазначеного вище та викладеного нижче.
Як зазначено у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (…).
Згідно з п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Як зазначено у п.14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
У п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: …; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; …».
Водночас у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції після 11.07.2021) зазначено: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: … 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; … Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру"».
Згідно з п.5 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі - «Порядок проходження прокурорами атестації»), предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.6 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.1 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У п.4 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Згідно з п.6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (п.3-2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.5 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
У п.6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Згідно з п.1 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого 17.10.2019 наказом Генерального прокурора №233 (надалі - «Порядок роботи кадрових комісій»), порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Відповідно до п.10 «Порядку роботи кадрових комісій» перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Як зазначено у п.11 «Порядку роботи кадрових комісій», комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. (…).
Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпПУ) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Судом вивчено й інші норми права у редакціях на час виникнення спірних правовідносин.
За матеріалами справи позивач успішно пройшов 1 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Однак, позивач не успішно пройшов 2 етап атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Так, рішення комісії щодо непроходження позивачем 2 етапу атестації є обргутованим, оскільки позивачем не надбрано необхідно кількість балів. Ненабрання потрібної кількості балів є безумовною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.
Звідси, відсутні і підстави для скасування такого рішення, і, водночас, відсутні і підстави для скасування рішення, яке оформлене протоколом № 11 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення, зафіксоване у протоколі №4 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.08.2021 про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , то суд зазначає таке. Так, відповідно до вимог чинного законодавства, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У вказаному протоколі - дев'яте питання порядку денного, чітко зазначено, що факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоровя або на технічні збої програмного забезпечення після завершення тестування - не є доказім їх наявності. Суд зазначає, що позивач під час проходження 2 етапу атестації не звертався до членів комісії іх будь-якими зауваженнями. Таке звернення мало місце вже після завершення тестування. Відтак, комісія правомірно не включила позивача до графіку складання іспиту, на підставі п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ, відповідно до якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Крім того суд зауважує, що у Протоколі №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020, відповідно до якого заява позивача щодо повторного складання іспиту була задоволена без наведення жодних мотивів для її задоволення.
За матеріалами справи позивач не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації».
Позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації».
Як свідчать матеріали справи, позивач прийняв участь у складанні 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, але не набрав необхідної кількості балів.
Складання іспиту позивача 06.11.2020 не переривалося та фактично відбулось.
Протилежного позивачем не доведено.
З огляду на наведені та інші норми права, фактичні обставини справи, суд не вбачає порушень прав та інтересів позивача з боку відповідача-1 при складанні позивачем 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд погоджується з позицією відповідачів-1,2 щодо належного оформлення ними оскаржуваних рішень.
Суд не приймає доводи позивача з приводу недотримання норм Кодексу законів про працю України під час його звільнення. Так, згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Відповідно до абз. 2 п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно- правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру».
Таким чином, з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і Запорізькою обласною прокуратурою.
Щодо твердженняя позивача про незаконності діяльності членів кадрових комісій, суд зауважує таке.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Так, на виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок №221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
Отже, підсумовуючи викладене вище, підстави для скасування оскаржуваних рішень - відсутні. В той же час, відповідно, відсутні і підстави для поновлення позивача на посаді, щодо стягнення середнього заробітку, щодо не нарахування та не виплати заробітної плати з 01.09.2021 по 22.10.2021 на підставі ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин судом враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, наприклад: від 25.11.2021 у справі №160/6148/20 (адміністративне провадження №К/9901/27451/21, К/9901/26406/21); від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 (провадження №К/9901/16399/21, К/9901/19829/21).
У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Доводи позивача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).
Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).
Оскільки у задоволенні позовної заяви має бути відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єктів владних повноважень (відповідачів-1,2) судових витрат.
Керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд -
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до 1. Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд.29А, код ЄДРПОУ 02909973); 2. П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15); 3. Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, - відмовити у повному обсязі.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення у повному обсязі складено та підписано 06.06.2022.
Суддя Ю.В. Калашник