06 червня 2022 року (11:00)Справа № 280/11481/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Калашник Ю.В., розглянув адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до 1. Запорізької обласної прокуратури; 2. Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,
25.11.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якій просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 195 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспит) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки»
зобов'язати Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімною юстування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 1451 к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22.10.2021;
поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021;
стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
У позовній заяві зазначено, що позивач працював в органах прокуратури з 2012 року. Наказом керівника обласної прокуратури від 22.10.2021 №1451к позивача звільнено з займаної посади та з органів Запорізької обласної прокуратури. Підставою для звільнення зазначено рішення від 13.09.2021 за №195 п'ятнадцятої кадрової комісії. Вказаний наказ про звільнення та рішення кадрової комісії вручені позивачу особисто, що він підтвердив своїм особистим підписом. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ від 22.10.2021 №1451к та рішення кадрової комісії 13.09.2021 за №195 є протиправними. Позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію. Позивачем успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. 04.11.2020 позивачем неуспішно пройдено другий етап в рамках атестації прокурорів - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши 87 балів із 93 необхідних. В цей же день, позивач звернувся до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості пройти тестування, а також ознайомитись із повним текстом запитань та відповідей на них. Своїм протокольним рішенням (протокол №13 від 23.11.2020) зазначена кадрова комісія заяву позивача задовольнила та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки вказані ним в заяві причини є поважними та істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту. В подальшому, 13.09.2021 вже інший орган, а саме п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалив протокольне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1, в тому числі і щодо позивача (протокол №11 від 13.09.2021). Того ж дня вказаною кадровою комісією винесено рішення №195 про неуспішне проходження атестації позивачем. Надалі 22.10.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1451к про звільнення позивача з посади на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021. Підставою для звільнення позивача, як зазначено у наказі, стало рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 за №195. В день звільнення - 22.10.2021 позивач ознайомлений із вищевказаним наказом керівника обласної прокуратури про звільнення та рішенням кадрової комісії від 13.09.2021 за №195, про що позивачем зроблено власноруч відмітку на оригіналі наказу, який знаходиться в особовій справі, яка, в свою чергу знаходиться у володінні Запорізької обласної прокуратури. Цього ж дня позивачем отримано трудову книжку. Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1451к, а також рішення п'ятнадцятої кадрової комісн від 13.09.2021 за №195 є незаконними та протиправними. Відсутність державного контролю при закупівлі програмного забезпечення для проведення тестування дає підстави вважати, що відповідачем не забезпечено легітимного порядку використання програмного забезпечення та унеможливлення впливу на результати тестування та роботу програми, зокрема, третіми особами. Всупереч вимогам діючого законодавства комп'ютерна програма, що використовувалась для проведення атестації, не має ніякої сертифікації та будь-якого захисту. Крім того, при проведенні атестації використовувалась комп'ютерна техніка, яка також не відповідає вимогам діючого законодавства щодо захисту інформації. Як наслідок застосування програмного продукту всупереч вимогам законодавства, 02-09.11.2020 при проведенні тестування на виділеній прокурорам комп'ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалося «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала некоректно. Некоректна робота комп'ютерної програми при проведенні тестування викликає обгрунтовані сумніви щодо того, чи правильно взагалі програмою відображались обрані прокурорами відповіді. Зазначене нівелює всі наслідки такого тестування та є самостійною підставою для задоволення позову. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 за №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад. В той же час, ані в наказі Генерального прокурора від 22.07.2021 за №239, ані в інших джерелах, в тому числі оприлюдненій на офіційному сайті відповідача інформації, не зазначено, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії. Так, неможливо встановити відповідність та компетентність членів кадрової комісії на проведення атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права. Отже, жодним чином не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Розгляд питання щодо проходження позивачем атестації здійснений органом, повноваження якого не підтверджені, що є безумовною підставою для скасування рішення такого органу, прийнятого за наслідками атестації. У зв'язку із прийняттям першою кадровою комісією процедурного рішення від 20.11.2020 у позивача були правомірні очікування, що відповідач забезпечить йому можливість скласти іспит та успішно закінчити атестацію, а тому рішення п'ятнадцятої кадрової комісії, що оскаржується, призвела до порушення принципів правової визначеності та запобігання дискримінаційної щодо прав позивача. Невизначеність та дискримінаційність дій держави при проведенні атестації позивача є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає достатньо чіткого формулювання правових норм у нормативно-правових актах. Не забезпечення Офісом Генерального прокурора та створеними ними кадровими комісіями виконання прийнятого першою кадровою комісією рішення від 20.11.2020 про визначення нової дати складання іспиту порушило принцип правової визначеності. Ненадання можливості позивачу перескласти іспит на відміну від інших прокурорів, які за рівних із позивачем умов неуспішно пройшли тестування та відносно яких в аналогічний спосіб були прийняті позитивні рішення про визначення нової дати складання іспиту, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав людини від 10.12.1948, яка забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою, Міжнародному пакту про громадянські та політичні прана, що проголошує презумпцію невинуватості та рівність людей перед законом, Конвенції Міжнародної організації праці №151 та №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. З огляду на викладене, позивач вважає, що при прийняті рішення кадрової комісії, що оскаржується, були порушені принципи правової визначеності та заборони дискримінації. Таким чином, порушення процедури проведення атестації та своєї компетенції п'ятнадцятою кадровою комісією призвело до прийняття протиправного рішення №375 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, що є самостійною та достатньою підставою для його скасування. Зазначені доводи обумовлюють необхідність звернення до суду не тільки із позовною вимогою щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, але і про зобов'язання Офісу Генерального прокурора призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача. Як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, відповідач посилається на абз.4 п.13 Розділу II Закону №113-ІХ та п.5 Порядку №221. Однак, таке посилання є необгрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації. Відповідно до абз.3 п.12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення кадрової комісії, на яке міститься посилання в оскаржуваному наказі як на підставу звільнення, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що суперечить критеріям та принципам адміністративної процедури, закріпленим у ст.2 КАС України. У рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді. Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття. Крім того, як вже зазначалося, п'ятнадцятою кадровою комісією: - не була розглянута заява позивача від 04.11.2020; не надано оцінки зазначеним у заяві обставинам та не надано можливості ознайомитись із текстом питань та відповідей тестування; проігноровано наявність чинного рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 щодо виключення позивача із списку прокурорів, що неуспішно пройшли тестування та призначення нової дати складання іспиту для позивача; - не прийнято до уваги те, що оскільки конкретна нова дата складання іспиту визначена не була, позивач у другому етапі атестації фактично участі не прийняв, а тому сама його атестація закінчена не була; - не прийнято до уваги те, що іспит, в якому прийняв участь позивач 04.11.2020, по своїй суті не має відношення до предмету атестації у розумінні положень Закону №113. З огляду на ці обставини, вважати рішення кадрової комісії №195 від 13.09.2021 обгрунтованим та мотивованім не має підстав. При проведенні атестації та прийняті рішення за її результатами відповідачем порушені вимоги Закону, в тому числі і принципи прозорості та публічності, закріплені в п.14 Розділу II Закону №113-ІХ та п.3 Розділу І Порядку №221. Отже, невиконання суб'єктом владних повноважень вимог законодавства у зазначеній вище частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. 22.10.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1451к про звільнення позивача із займаної посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» (Закон №113-ІХ). При цьому, наказ не містить посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а рівно і на будь-яку іншу підставу, передбачену спеціальним законом. Таким чином, правова підстава для звільнення позивача, зазначена у наказі, не відповідає положенням Закону №113-ІХ, що діяв на момент подання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружних прокуратурах, а також про намір пройти атестацію. Іншими словами, позивача попередили про можливе звільнення з одних підстав (передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»), а звільнили з інших підстав. При звільненні позивача державою не було дотримано принцип правової визначеності, а оскаржуваний наказ прийнятий із порушенням принципу рівності перед законом та запобігання всім формам дискримінації. У втручанні в приватне життя позивача шляхом його звільнення легітимна мета відсутня, а Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Будь-який зв'язок між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки відсутній. Оскільки позивача було звільнено з порушенням вимог законодавства про працю з 22.10.2021, то термін вимушеного прогулу слід рахувати з наступного дня після дня звільнення (23.10.2021) по день винесення судового рішення (час поновлення на роботі). Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100.
Відповідачем-1 подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне. Позивачем добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Помилковими є твердження позивача про те, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не відповідає меті та предмету атестації. Анонімне тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Офісом Генерального прокурора як додатковий етап атестації не включався, даний етап тестування передбачено безпосередньо п.13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки здійснював проект Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE». Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 за №10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18.11.2020 за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду. Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту. Інструмент «PSYMETRICS» це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних та інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь па кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам'ять за допомогою якої респондент запам'ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання. Так, абстрактно-логічний тест оцінює «рухомий» інтелект, що не пов'язаний з освітою та накопиченими знаннями, його завдання - оцінити логічне мислення респондента, його здатність до вирішення нових проблем, незалежно від попереднього досвіду; вербальний тест оцінює здібності, пов'язані із обробкою вербальної інформації, її розуміння та використання на практиці. Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у звязку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 87 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров'я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп'ютерної техніки, у т.ч. на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ «Сайметрікс-Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. На засіданні Комісії 04.11.2020 складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено позивача з результатом складеного іспиту в 87 балів. 23.11.2020 (протокол №13) перша кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п.7 розділу І Порядку №221 прийняла рішення про задоволення заяви позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту. Комісія, враховуючи доводи позивача, дійшла висновку, що зазначені позивачем обставини є поважними причинами, що істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Відтак комісія вирішила заяву позивача (у числі інших) задовольнити, виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 за №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Відтак підстав для повторного проходження позивачем атестації комісією не встановлено. Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 за №195 про неуспішне проходження позивачем атестації. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена п.3 Порядку, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. В даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах. Щодо доводів позивача про відсутність ліцензування програмного забезпечення необхідно зазначити, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об'єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування. Відповідно до Загальних положень захисту інформації в комп'ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов'язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації). Враховуючи викладене, законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації. Доводи позивача, що внаслідок атестації прокурорів відбувається протиправне втручання в його приватне життя безпідставні. Запровадження законодавцем механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом №113-ІХ і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, нема підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації. Порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та грунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Відповідачем-2 подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне. Фактично, всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 (Закон України №113-ІХ), які, на думку позивача, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Разом із тим, положення Закону №113-ІХ на день звернення позивача із відповідним позовом до суду є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (Порядок №221), а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Позивачем 07.10.2019 на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, прокурором надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 за №1697-VІІ (Закон №1697-VІІ) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вказане спростовує твердження позивача про те, що проведення етапу атестації - анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, суперечить вимогам Закону. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 87 балів, що с менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону України №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Враховуючи викладене п'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обгрунтоване рішення від 13.09.2021 за №375 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні, наявне його обґрунтування - у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Безпідставними є позовна вимога щодо скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури. Відповідно до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. З урахуванням освіти та досвіду роботи позивача, твердження позивача про стан юридичної невизначеності у позивача під час його звільнення з посади є безпідставними. Переведення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаду в органах Запорізької обласної прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Ухвалою судді від 30.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання на 10.01.2022.
Протокольною ухвалою суду від 10.01.2022 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.01.2022.
Ухвалою суду від 25.01.2022 продовжено строк підготовчого провадження до 28.02.2022 та відкладений розгляд справи до 22.02.2022.
У підготовчому засіданні оголювалась перерва до 28.02.2022.
Водночас, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 “Про введення воєнного стану” у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан. 28.02.2022 тимчасово виконуючим обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду у зв'язку із загрозою життю, здоров'ю і безпеці відвідувачів суду, працівників суду та суддів був виданий наказ №11 “Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану”, яким з розгляду були зняті всі адміністративні справи, призначені до розгляду в період з 01.03.2022 по 04.03.2022.
Наказами тимчасово виконуючого обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 № 12, від 11.03.2022 № 13, від 18.03.2022 № 14, від 25.03.2022 № 15, від 01.04.2022 № 16, від 08.04.2022 № 17, від 15.04.2022 № 18, від 22.04.2022 № 21, від 29.04.2022 № 22 строк дії наказу від 28.02.2022 № 11 “Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану” продовжений до 06.05.2022 включно.
З 10.05.2022 розгляд адміністративних справ в Запорізькому окружному адміністративному суді відновлено.
19.05.2022 представником позивача надіслані до суду клопотання про закриття підготовчого засідання та переходу до розгляду справи по суті, а також клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні за наявними в матеріалах справи доказами. Представник відповідачів проти задоволення клопотання не заперечив, про що свідчить відповідна відмітка на клопотанні.
Ухвалою суду від 02.06.2022 закрито підготовче провадження і здійснено перехід до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження.
Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Оскільки немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних у суду матеріалів.
Суд, оцінивши повідомлені обставини та наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі.
Дослідивши матеріали справи, обставини якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.
У Протоколі №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 зазначено: «… Присутні: голова комісії - ОСОБА_2 ; секретар комісії - ОСОБА_3 , члени комісії - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Ващук Я.П., Левчишина О.Л. Порядок денний: … 2.Про затвердження списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (Додаток 2). … Друге питання порядку денного: Слухали: голову першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 про затвердження списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Вирішили: затвердити список осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (Додаток 2 до Протоколу). Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: «за» - одноголосно. …» (а.с.182-192).
У «Списку осіб, які 04 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів», який є Додатком 2 до Протоколу №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 зазначено про те, що позивач набрав 87 балів за результатами складеного 04.11.2020 іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (а.с.191).
У «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» зазначено, що позивач здавав тестування за адресою - м.Київ, вул.Межигірська, 82, Культурний центр «М82», у період часу 12.10-13.50 (а.с.208).
У Протоколі №13 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 зазначено: «… Присутні: голова комісії - Гудименко Ю.В.; секретар комісії - Чечерський В.І., члени комісії - Завальський О.Я., Саідова З.М., Ващук Я.П., Левчишина О.Л. Порядок денний: … 1.Про розгляд заяв, у тому числі повторних, … ОСОБА_1 , … щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. … За результатом розгляду заяви позивача, кормісією вирішено заяву задовольнити (а.с. 176-181).
У Протоколі №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено: «… Присутні члени комісії: голова - ОСОБА_6 , секретар - Поліщук В.В., Малишев Б.В., Шевчук В.О. Порядок денний: … 18.Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 . По даному питанню прийняте негативне для позивача рішення: голосували: «за» - 0, «проти» - 5».
Також, під час розгляду тридцять п'ятого питання порядку денного комісією ухвалено рішення про неуспішено проходження позивачем атестації (а.с.254-272).
У «Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу», який є Додатком №1 до Протоколу №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено про те, що позивач набрав 87 балів за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (а.с.273-279).
У Рішенні №195 про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого 13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - Рішення №195 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації), зазначено: «… Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області ОСОБА_7 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області ОСОБА_7 неуспішно пройшов атестацію. …» (а.с.173).
У Наказі Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1451к зазначено: «… Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», НАКАЗУЮ: 1.ЗВІЛЬНИТИ ОСОБА_8 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.
Судом досліджено й інші документи надані учасниками справи у дану справу.
При вирішенні спору по суті суд виходить з зазначеного вище та викладеного нижче.
Як зазначено у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (…).
Згідно з п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Як зазначено у п.14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
У п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: …; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; …».
Водночас у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції після 11.07.2021) зазначено: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: … 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; … Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру"».
Згідно з п.5 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (надалі - «Порядок проходження прокурорами атестації»), предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п.6 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.1 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У п.4 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Згідно з п.6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення (п.3-2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації»).
Як зазначено у п.5 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
У п.6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Згідно з п.1 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого 17.10.2019 наказом Генерального прокурора №233 (надалі - «Порядок роботи кадрових комісій»), порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Відповідно до п.10 «Порядку роботи кадрових комісій» перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Як зазначено у п.11 «Порядку роботи кадрових комісій», комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. (…).
Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпПУ) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Судом вивчено й інші норми права у редакціях на час виникнення спірних правовідносин.
За матеріалами справи позивач успішно пройшов 1 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Однак, позивач не успішно пройшов 2 етап атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивачем не надано до суду доказів визнання протиправними та скасування, зокрема, рішень, зафіксованих у: Протоколі №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 (рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивача); Протоколі №11 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 (рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, у тому числі позивачем.
Вказані рішення не є предметом розгляду у межах даної адміністративної справи.
На виконання зазначених рішень П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №195 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021.
При цьому, рішення, зафіксоване у Протоколі №13 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020, не містить обгрунтованих мотивів, причин його прийняття.
Так, у Протоколі №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020, відповідно до якого заява позивача щодо повторного складання іспиту була задоволена без наведення жодних мотивів.
За матеріалами справи позивач не звертався до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено п.2 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації».
Позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено п.7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації».
Як свідчать матеріали справи, позивач прийняв участь у складанні 04.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, але не набрав необхідної кількості балів.
Складання іспиту позивача 04.11.2020 не переривалося та фактично відбулось.
Протилежного позивачем не доведено.
Після цього, позивачем подано на адресу голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву від 04.11.2020 про те, що джерелами доходу його сімї є його заробітна плата та просив надати можливість повторно скласти даний тест.
Позивачем не доведено, що він у примітках до «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» зазначав про будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
З огляду на наведені та інші норми права, фактичні обставини справи, суд не вбачає порушень прав та інтересів позивача з боку відповідача-1 при складанні позивачем 04.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд погоджується з позицією відповідачів-1,2 щодо належного оформлення ними оскаржуваних рішень.
Звідси, позовні вимоги щодо зобов'язання Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімною юстування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ; поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021; поновлення позивача на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, - задоволенню не підлягають.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин судом враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, наприклад: від 25.11.2021 у справі №160/6148/20 (адміністративне провадження №К/9901/27451/21, К/9901/26406/21); від 17.11.2021 у справі №140/8233/20 (провадження №К/9901/16399/21, К/9901/19829/21).
У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню. Доводи позивача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.
Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України). Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).
Оскільки у задоволенні позовної заяви має бути відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єктів владних повноважень (відповідачів-1,2) судових витрат.
Керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до 1. Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова Олександра, буд.29А, код ЄДРПОУ 02909973); 2. Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, - відмовити у повному обсязі.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення у повному обсязі складено та підписано 06.06.2022.
Суддя Ю.В. Калашник