02 червня 2022 року
м. Київ
справа № 160/2951/20
адміністративне провадження № К/9901/11387/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Жука А.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/2951/20
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (прийняте у складі головуючого судді - Серьогіної О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Шлай А.В., суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.)
І. Суть спору
1. У березні 2020 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом ЄРУ за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам'янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на помилковість висновків відповідача щодо наявності порушень, зазначених в оскаржуваному висновку від 02 березня 2020 року №115, та такими, що зроблено упереджено та неправомірно. Також позивач вказує, що в оскаржуваному висновку не конкретизовано, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень та не зазначено чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі, за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам'янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-09-000423-а.
3.1. За результатами проведення вказаних торгів переможцем торгів є Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс", з яким укладено договір №84-20 від 24 лютого 2020 року.
3.2. В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу 13 лютого 2020 року №33 посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі.
3.3. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.
3.4. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 02 березня 2020 року №115, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:
- пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII та абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, замовник вказав предмет закупівлі без визначення показника четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги;
- пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, предмет закупівлі не визначено за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм;
- частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації.
3.5. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам'янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.
4.2. Задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій.
IV. Касаційне оскарження
5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності порушення замовником вимог частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема вказує, що оприлюднення замовником протоколу засідання тендерного комітету, а не документа під назвою «Перелік змін що вносяться до тендерної документації» не може свідчити про дотримання останнім частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім цього, скаржник зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу від 02 березня 2020 року №115 містить конкретні дії, які повинен здійснити позивач.
5.3. У зв'язку із наведеним відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
6. У відзиві на касаційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
11. Стаття 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
12. Положеннями зазначеної статті Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1).
13. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1).
14. У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
15. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 7-1).
16. Відповідно до частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
16.1. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
17. Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено термін предмет закупівлі. Це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
18. Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок № 454) установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
19. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
20. Згідно з пунктом 17 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
VI. Позиція Верховного Суду
21. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
22. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
23. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
24. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі по тексту - Порядок №454), який згідно пункту 1, встановлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».
25. За приписами пункту 1 розділу II Порядку №454 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 17 і 32 частини 1 статті 1 Закону №922 та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року №457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої-п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
25.1. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
25.2. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
26. Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно із термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника (пункт 2 розділу II Порядку №454).
27. Згідно з пунктом 32 статті 1 Закону №922 товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
28. Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункт 17 статті 1 Закону №922).
29. Роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро - і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 22 статті 1 Закону №922).
30. Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб'єктів господарювання у торгах за межами України.
31. Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).
32. CPV- це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.
33. Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка до Регламенту ЄС N 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС N 213/2008.
34. В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.
35. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев'яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
35.1. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п'ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев'ята цифра - контрольна.
36. Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
36.1. Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра - контрольна.
37. Судами встановлено, що позивачем код товару закупівлі ДК 021:2015 - 45000000-7 здійснено за показником другої, а не четвертої цифри основного словника, як передбачено абзацом 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку №454 та вказано назву послуги - «Поточний ремонт елементів тощо благоустрою».
38. В свою чергу, системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що визначення позивачем "предмета закупівлі" за другою цифрою "Єдиного закупівельного словника" у даному випадку є несуттєвою помилкою, оскільки, за таким визначенням неможливо встановити конкретну назву предмету закупівлі.
39. Щодо визначення предмету закупівлі для послуг. Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.
40. Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.
41. Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, всупереч вказаним вище положенням, Замовник не зазначив відповідну інформацію при визначені предмету закупівлі в тендерній документації, а лише вказав загальну інформацію - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам'янське (ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт)
42. Зокрема, в документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнення, як то «загальна територія міста Кам'янське».
43. За таких обставин, предмет закупівлі визначено позивачем з порушенням вимог чинного законодавства, а відтак висновок відповідача у цій частині є правомірним.
44. Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем частини 2 статті 23 Закону №922-VIII, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації, Верховний Суд зазначає наступне.
45. Відповідно до частини 2 статті 23 Закону № 922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
45.1. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
46. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Замовником вносилися зміни до тендерної документації, що знайшло відображення у протоколі засідання тендерного комітету №60-20 від 23 січня 2020 року. При цьому, резолютивна частина вказаного протоколу містила вимогу щодо зобов'язання секретаря тендерного комітету відобразити зміни в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації оприлюднити перелік змін, які включені до даного протоколу.
47. Слід зазначити, що відповідно до частини 4 статті 11 Закону №922 рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
48. Таким чином протокол засідання тендерного комітету є документом, який закріплює відповідне рішення тендерного комітету з певного питання.
49. У даному випадку тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації, що відображено у відповідних протоколах засідань тендерного комітету.
50. Водночас, частина 2 статті 23 Закону №922 вимагає від Замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.
51. Таким чином, оприлюднений позивачем протокол засідання тендерного комітету №60-20 від 23 січня 2020 року, в якому, як вважають суди першої та апеляційної інстанцій, зазначено перелік змін, що вносились до тендерної документації, не є окремим документом, в розумінні частини 2 статті 23 Закону №922.
52. Як уже було зазначено, що у цій справі предметом оскарження є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за кодом ЄРУ за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам'янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.
53. Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
54. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
55. Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов'язання щодо їхнього усунення.
56. Таким чином законодавець поклав обов'язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов'язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.
57. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.
58. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили, зокрема, з того, що зазначивши у спірному висновку про необхідність вжити заходів щодо усунення порушень законодавства, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених порушень від час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та не визначеність.
58.1. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
59. Верховний Суд вважає передчасними вказані висновки судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.
60. За приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
61. Верховний Суд звертає увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об'єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень.
62. Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16.
63. Разом з тим, судами попередніх інстанцій під час розгляду даної справи не було з'ясовано обставин щодо реалізації позивачем свого права в частині роз'яснення змісту висновку з урахуванням частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII та прийнято оскаржувані рішення без урахування висновків, викладених у вищенаведених постановах Верховного Суду.
64. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити Верховним Судом правильність їх висновків в цілому по суті спору.
65. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об'єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
66. Частинами першою-третьою статті 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
67. Зважаючи на встановлені судами обставини, Суд вважає висновки судів першої та апеляційної інстанції передчасними, та такими, що зроблені без повного з'ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а відтак таке судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, що встановлені статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
68. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
68.1. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
69. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваних судових рішень вимогам статті 242 КАС України. Судами першої та апеляційної інстанцій не було дотримано норми процесуального права щодо повного і всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі.
VIІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак А.В. Жук