1[1]
16 травня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києва апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року про повернення заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої у кримінальному провадженні №12016110030004759 від 19 вересня 2016 року, особі яка її подала,
за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ за допомогою
програми "easycon"),
Ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої у кримінальному провадженні №12016110030004759 від 19 вересня 2016 року повернуто особі, яка її подала.
Судове рішення мотивовано тим, матеріали заяви не містять достатніх доказів на підтвердження представника (захисника) для участі у судовому провадженні, позаяк адвокатом було надано лише копію договору про надання правової допомоги від 03 листопада 2021 року та не надано ордеру, клопотання особи, про надання згоди на укладення договору із захисником іншою особою, яка діятиме в його інтересах або за її наступною згодою, що імперативно передбачено кримінальним процесуальним законодавствам
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити заяву захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №.12016110030004759.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, адвокат ОСОБА_5 вказує, що в судовому засіданні, яке відбулося 16 грудня 2021 року, вона звертала увагу слідчого судді на те, що нею подано до суду документи, передбачені ст. 50 КПК України, задля підтвердження повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, а саме копію договору про надання правової від 03 листопада 2021 року, а також свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 20.12.2007 р. № 3522/10.
Окрім того, в даному засіданні адвокатом запропоновано приєднати відповідний ордер, судом вказаний довід проігноровано, адвокатом же в свою чергу він не надавався, адже КПК України не містить відповідної вимоги за умови подачі адвокатом договору про надання правової допомоги.
Також апелянт звертає увагу, що при наявності підстав вважати, що адвокатом подано заяву без повноважень, слідчий суддя, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, після отримання скарги мав би її повернути і таке повернення, відповідно до змісту вказаної норми, має відбуватися при отриманні скарги, а не після здійснення судового провадження в шостому судовому засідання які, зокрема, відбувалися 16 грудня 2021 року, 21 грудня 2021 року, 24 грудня 2021 року, 29 грудня 2021 року, 11 січня 2022 року, 14 січня 2022 року.
Також апелянт просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року, посилаючись на те, що при винесенні даної ухвали вона була відсутня в судовому засіданні, а про наявність ухвали стало відомо з електронного листа, що надійшов через систему електронний суд 20 січня 2022 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а ухвала слідчого судді - до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи в таких підстав.
Що стосується клопотання ОСОБА_5 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що воно підлягає до задоволення, оскільки заявник в судовому засіданні присутньою не була, а її доводи про те, що про наявність ухвали їй стало відомо з електронного листа, що надійшов через систему електронний суд 20 січня 2022 року, тобто після закінчення строку на апеляційне оскарження, нічим не спростовані.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.
Ухвалюючи рішення про повернення скарги ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , про відвід слідчого, слідчий суддя вказав на те, що до скарги не додано ордеру, за яким можливо встановити права і обов'язки особи, яка подала скаргу, та ставить під сумнів питання щодо повноважень зазначеної особи.
Проте таке твердження слідчого судді не ґрунтується на матеріалах судового провадження та не відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону.
Так, з матеріалів судового провадження убачається, що адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 звернулась до слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області із заявою про відвід старшого групи слідчих Білоцерківського УП ГУ НП у Київській області ОСОБА_8 , яка полягає у відмові слідчого в наданні доступу до матеріалів досудового розслідування.
У заяві ОСОБА_5 зазначено, що вона представляє інтереси ОСОБА_7 , який є підозрюваним у кримінальному провадженні №12016110030004759 від 19 вересня 2016 року, та до заяви, серед інших документів, додані копія договору про надання правової допомоги від 03 листопада 2021 року та копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 20 грудня 2007 року.
Отже, заявником ОСОБА_5 були приєднані документи, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 50 КПК України підтверджують повноваження захисника у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , у якому захисник оскаржував бездіяльність слідчого.
Посилання в ухвалі слідчого судді на неможливість встановити права та обов'язки адвоката ОСОБА_5 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є безпідставним, оскільки адвокат ОСОБА_5 надала суду документи , які відповідно до вимог ч. 1 ст. 50 КПК України підтверджують повноваження захисника у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , а права та обов'язки захисника передбачені ст. ст. 46, 47 КПК України.
В ухвалі слідчого судді не зазначено, у чому полягає сумнів щодо повноважень адвоката ОСОБА_5 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 . Разом з тим, колегія суддів вважає, що у разі виникнення будь-якого сумніву слідчий суддя міг витребувати дані про наявність відповідних документів, зокрема ордеру, у кримінальному провадженні, але відсутність ордеру, за наявності копії договору про надання правової допомоги та копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не може бути підставою для висновку про відсутність повноважень у адвоката подавати заяву про відвід слідчого у кримінальному провадженні, учасником якого є адвокат.
Окрім того, слідчим суддею ухвалено рішення за заявою адвоката про відвід слідчого у кримінальному провадженні ухвалено рішення про повернення заяви, яке не передбачене чинним кримінальним процесуальним законом.
Ухвалюючи таке рішення, слідчий суддя застосував аналогію закону та послався на п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України.
Колегія суддів зауважує, що застосування аналогії закону у застосуванні норм процесуального права є недопустимим.
Зокрема, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, а не аналогію закону.
Окрім того, за змістом ст. 81 КПК України за заявою про відвід можуть бути ухвалені рішення про задоволення відводу, відмову у задоволенні відводу чи залишення заяви про відвід без розгляду.
Отже, ухвала слідчого судді про повернення заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої у кримінальному провадженні №12016110030004759 від 19 вересня 2016 року, підлягає до скасування.
Після скасування ухвали слідчого судді про повернення скарги, апеляційний суд позбавлений можливості задовольнити заяву захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №.12016110030004759, оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом, апеляційна інстанція не наділена відповідними повноваженнями, а тому апеляційна скарга в цій частині задоволена бути не може.
Після скасування ухвали слідчого судді про повернення скарги на бездіяльність слідчого апеляційний суд має призначити новий розгляд в суді першої інстанції, слідчий суддя якого є компетентним для розгляду заяви про відвід слідчого у кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
Поновити захиснику ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2022 року, якою повернуто заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід слідчої у кримінальному провадженні №12016110030004759 від 19 вересня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа №357/10228/16-к
Провадження № 11-сс/824/1354/2022
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1