26 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/604/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів:
судді - доповідача Чумака С.Ю.,
суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року у справі № 160/604/21 (суддя І інстанції - Олійник В.М.)
за позовом Піщанської сільської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 грудня 2020 року про встановлення порушення Відділом культури, релігії та туризму Піщанської сільської ради законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: положень пункту 2 частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором підряду № 10/2020 від 13.11.2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року у справі № 160/604/21 позов задоволений повністю.
Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволення позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що учасником спірної процедури закупівлі ТОВ «СК Стройінвест» порушені пункт 2 частини 1 статті 31 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги Додатку 3 «Технічне завдання» тендерної документації в частині неправильного визначення одиниці виміру товару, а також пункту 3.1 проекту договору, який є додатком 6 до тендерної документації в частині твердої ціни.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Відділом культури, релігії та туризму Піщанської сільської ради в електронній системі закупівель Prozorro проведено закупівлю робіт з капітального ремонту будівлі КЗ селищного будинку культури в смт. Меліоративне, вул. Молодіжна, 27 Новомосковського району Дніпропетровської області (з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 правила визначення вартості будівництва), код за ДК 021:2015:45000000-7, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-09-28-010028-а, на суму 23 744 015 UAH. За результатами закупівлі переможцем було оголошено TOB СК «Стройінвест», з яким укладений договір підряду від 13.11.2020 № 10/2020. (а.с. 10-11, 37-40)
16.12.2020 відповідачем розпочато моніторинг даної закупівлі, за результатами якого прийнято висновок, опублікований в системі електронних закупівель 29.12.2020, про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: положень пункту 2 частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо безпідставного прийняття тендерної пропозиції учасника ТОВ СК «Стройінвест» яка не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, і яка відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.
Також, даним висновком зобов'язано позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов'язань за договором підряду № 10/2020 від 13.11.2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Приймаючи зазначений висновок, відповідач послався на те, що на порушення вимог Додатку 3 «Технічне завдання» до тендерної документації, а саме, позиції 7 локального кошторису 7-1-4 «Майданчик з тротуарної плитки товщ. 40 мм» - РН18-49-1 Улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення [ФЭМ] у тендерній пропозиції TOB СК «Стройінвест» зазначено кількість 0,3865 - одиниця виміру 100 м.кв. замість 38,65 - одиниця виміру 100 м.кв., як було визначено замовником у технічному завданні. Отже, у зв'язку із цим, на думку відповідача, тендерна пропозиція TOB СК «Стройінвест» не відповідала умовам технічної специфікації та підлягала відхиленню.
Окрім цього, під час моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 3.1 проекту договору, який є додатком 6 до тендерної документації, ціна (вартість) цього Договору є твердою. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ СК «Стройінвест» надано розрахунок договірної ціни, в якому визначено, що договірна ціна є динамічною. Також, відповідно до Додатку 7 до тендерної документації зазначено, що за результатами проведення аукціону та визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції кошторисна частина пропозиції учасника-переможця підлягає відповідному коригуванню в частині розрахунків вартості робіт, та з урахуванням ціни пропозиції такого учасника за результатами електронного аукціону. Визначеним переможцем торгів ТОВ СК «Стройінвест» за результатами аукціону також надано розрахунок договірної ціни, в якому визначено, що договірна ціна за своїм видом є динамічною. Таким чином, на переконання відповідача, тендерна пропозиція ТОВ СК "Стройінвест" також не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону також підлягала відхиленню. (а.с. 27)
Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що TOB СК «Стройінвест» у складі тендерної пропозиції було надано лист-згоду з проєктом договору, засвідчений підписом уповноваженої особи учасника - директора Ю.О. Кравченка та засвідчений печаткою та підписом уповноваженої особи ТОВ СК «Стройінвест» проєкт договору аналогічного змісту, що підтверджує згоду цього учасника, в тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору. Крім того, суд зазначив, що посилання відповідача на те, що зазначення TOB СК «Стройінвест» у тендерній пропозиції кількості 0,3865 - одиниця виміру 100 м.кв. замість 38,65 - одиниця виміру 100 м.кв., що не відповідає умовам технічної специфікації (технічному завданню), є також помилковими та свідчать про формальність підходу відповідача.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.
Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з п. 2 ч. 4 статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено Тендерну документацію за ідентифікатором закупівлі - UA -2020-09-28-010028-а на закупівлю робіт з капітального ремонту будівлі КЗ селищного будинку культури в смт. Меліоративне, вул. Молодіжна, 27 Новомосковського району Дніпропетровської області (з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «правила визначення вартості будівництва»), код за ДК 021:2015:45000000-7.
Відповідно до умов Додатку № 3 та Додатку № 4 до тендерної документації «Технічне завдання» кожен із учасників даної закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: розрахунок договірної ціни та кошторис. При цьому, Тендерна документація не містила вимоги щодо зазначення виду договірної ціни учасника, у тому числі, що вона має бути саме твердою або динамічною чи іншою, а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку ( формування ) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт та подання кошторису.
TOB СК «Стройінвест» у складі тендерної пропозиції надані всі відповідні розрахунки, а саме: розрахунок договірної ціни, кошторис та підсумкову відомість ресурсів, що і вимагалося тендерною документацією, та які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Водночас, пункт 3.1 Проекту договору тендерної документації передбачав, що ціна (вартість) цього Договору має вид «твердої ціни». Учасником торгів TOB СК «Стройінвест» у складі тендерної пропозиції також надано лист-згоду із вказаним договором, засвідчений підписом уповноваженої особи учасника - директора Ю.О. Кравченка, а також засвідчений печаткою та підписом уповноваженої особи ТОВ СК «Стройінвест» проект договору аналогічного змісту, що підтверджує згоду цього учасника, в тому числі із умовами п. 3.1 щодо твердої ціни договору.
Відповідно до п. 3.15 Розділу 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п.6.3.2.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.
Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.
Аналогічних висновки викладені також Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді аналогічних питань (рішення № 10504-р/пк від 01.08.2019 року, скарга № UA-2019-06-12-000496-b.а3, рішення № 12926 р/пк-пз від 13.09.2019 року скарга № UA-2019-07-19-002583-b.c1).
Як зазначалось судом вище, у пункті 3.1 Договору підряду від 13.11.2020 № 10/2020, підписаного за наслідками процедури закупівлі, зазначено, що ціна договору є твердою, що повністю відповідає, як умовам тендерної документації, так і поданій тендерній пропозиції ТОВ СК «Стройінвест».
Отже, тендерна пропозиція ТОВ СК «Стройінвест» в цій частині відповідала вимогам щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому підстави для її відхилення були відсутні.
Таким чином, висновок відповідача щодо порушень позивачем пункту 2 частини 1 статті 31 та положень частини 4 статті 41 Закону № 922 в цій частині є помилковим, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд погоджує також і висновок суду першої інстанції, що посилання відповідача на те, що зазначення TOB СК «Стройінвест» у тендерній пропозиції кількості 0,3865 - одиниця виміру 100 м.кв. замість 38,65 - одиниця виміру 100 м.кв., що не відповідає умовам технічної специфікації (технічному завданню), є також помилковими та свідчать про формальність підходу відповідача, оскільки з інших документів можна зробити висновок, учасник процедури закупівлі мав на увазі саме ту одиницю виміру, яка зазначена в тендерній документації замовником.
Так, розділом V Тендерної документації були визначені критерії до оцінки тендерної пропозиції учасників, зокрема за наявності формальних (несуттєвих помилок).
Зазначеним розділом визначено, що допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок в тендерній пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. Перелік формальних помилок визначений у Додатку № 8 до тендерної документації.
Додатком № 8 до тендерної документації було визначено, що формальними (несуттєвими) помилками зокрема є помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі ( пункт 2 Додатку № 8), подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною ( п. 11 Додатку № 8).
Зазначений позивачем у тендерній документації критерій оцінки тендерної пропозиції учасників за ознаками формальних (несуттєвих) помилок повністю відповідає приписам Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15.04.2020 року, яким було затверджено перелік формальних помилок, які допускаються учасниками під час процедури закупівлі.
Враховуючи, що помилка, допущена TOB СК «Стройінвест» стосовно зазначення в кошторисній документації у складі тендерної пропозиції інформації щодо улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ) 0,3865 м.кв. при одиниці виміру 100 м.кв. замість 38,65 при одиниці виміру 100 м.кв. (шифр робіт РН-18-49-1), є суто технічною помилкою, допущеною при неправильному розташуванні розділового знаку в цифрах, проте не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводить до її спотворення та допущення такої помилки не впливає на правильність визначеного всього обсягу робіт за локальним кошторисом 7-1-4 «Майданчик з тротуарної плитки товщ. 40 мм.» в т.ч. в взаємозв'язку із іншими шифрами робіт, що передують даному етапу в якому допущена помилка, а саме шифрам попередніх підготовчих робіт (РН18-12-7, РН18-47-1, РН18-47-2) де площа улаштування даного покриття співпадає та становить 38,65 при одиниці виміру 100 м.кв., що в цілому, виходячи з аналізу даної частини кошторису учасника, свідчить про допущення саме формальної ( несуттєвої ) помилки, яка не є підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. При цьому, жодних непорозумінь щодо одиниці виміру між замовником і учасником ТОВ СК «Стройінвест» не існувало як під час проведення процедури закупівлі, так і під час укладення договору підряду.
Отже, в цій частині оскаржений висновок також винесений безпідставно, а тому є протиправним і підлягає скасуванню, як правильно вирішено й судом першої інстанції.
Стосовно доводів позивача, з якими погодився суд першої інстанції, щодо протиправності висновку й у його зобов'язальній частині, колегія суддів зазначає, що, оскільки висновок відповідача стосовно порушення позивачем приписів пункту 2 частини 1 статті 31 та частини 4 статті 41 Закону № 922 є протиправним, то аналіз зобов'язальної частини висновку є надлишковим і не впливає на правове вирішення спору, тому що відсутність порушення законодавства безумовно має наслідком неможливість вчинення будь-яких заходів, направлених на усунення таких порушень.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення законодавства, зазначені у висновку відповідача від 29 грудня 2020 року про результати моніторингу закупівлі робіт, відсутні, а тому цей висновок є протиправним і підлягає скасуванню, як правильно вирішено і судом першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року у справі № 160/604/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Суддя - доповідач С.Ю. Чумак
суддя С.В. Чабаненко
суддя І.В. Юрко