25 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/16556/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2022 року (суддя суду першої інстанції Ільков В.В.) в адміністративній справі №160/16556/21, прийняту в м. Дніпрі в порядку письмового провадження, за позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю виробнича фірма «Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,-
14.09.2021 року комунальне підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі: Машини для обробки даних (апаратна частина) (Комп'ютерне обладнання) очікуваною вартістю 3062177,00 грн. (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-03-29-001533-с).
Адміністративний позов обґрунтований тим, що у Висновку від 31 серпня 2021 року, за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, посадовими особами відповідача було встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22, частин третьої, п'ятої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (п. 2 Констатуючої частини Висновку). Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у Висновку від 31 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-29-001533-с, та вважає, шо вказана інформація не відповідає дійсності.На його думку, вказаних у Висновку порушень позивачем допущено не було. Крім того, позивач зазначає, що відповідач зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у спосіб, що не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі: Машини для обробки даних (апаратна частина) (Комп'ютерне обладнання) очікуваною вартістю 3062177,00 грн. (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-03-29-001533-с). Стягнуто на користь позивача судові витрати.
Не погодившись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-03-29-001533-с від 31.08.2021 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.07.2021 року, відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач зазначає, що Південним офісом зобов'язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. Також, на думку відповідача ним визначено зобов'язання щодо усунення порушень шляхом розірвання договорів, з дотриманням положень чинного законодавства, як єдиний можливий шлях усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу.
Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на доводи адміністративного позову, КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.
Від третьої особи також надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому із посиланням на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, ТОВ ВФ «Сервіс» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції -без змін.
Сторони, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до судового засідання не з'явились, у зв'язку з чим, технічна фіксація судового засідання не здійснювалась.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 29.03.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта», як Замовником, в електронній системі закупівель Рrоzоrrо було оприлюднено інформацію про закупівлю: Машини для обробки даних (апаратна частина) (Комп'ютерне обладнання) очікуваною вартістю 3 062 177,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-03-29-001533-с).
За результатами проведення відкритих торгів їх переможцем було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича фірма «СЕРВІС» (код ЄДРПОУ: 25021641) з пропозицією 3 016 494,00 гривень.
20 квітня 2021 р. Позивач опублікував у системі Рrоzоrrо Повідомлення про намір укласти договір.
У подальшому, 07 травня 2021 року між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ ВФ «СЕРВІС» було укладено Договір поставки № 07/05-4, згідно з умовами якого постачальник ТОВ ВФ «СЕРВІС» зобов'язався поставити товар, який був предметом закупівлі UА-2021-03-29-001533-с.
Станом на 14.09.2021 року, дату звернення з цим позовом до суду, умови Договору поставки №07/05-4 виконано сторонами у повному обсязі: Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича фірма «СЕРВІС» поставило передбачений Договором товар, а Позивач цей товар оплатив у повному обсязі.
Південним офісом Держаудитслужби, згідно вимог статті 8 Закону № 922, статей 2,5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі наказу від 16.08.2021 року № 469 було здійснено моніторинг відкритих торгів Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпропетровської міської ради за предметом: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1719372 /М-03/- Машівка - Карлівка на ділянці км0+000-км36+295 Полтавського та Машівського районів Полтавської області (окремими ділянками) (за кодом ДК 021:2015 - 45230000-8 -Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яку проведено Комунальним підприємством «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпропетровської міської ради, очікуваною вартістю 3 062 177,00 грн з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2021-03-29-001533-с).
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2021-03-29-001533-с від 31.08.2021 року, який було оприлюднено в електронній системі закупівель - 31.08.2021 року.
У Висновку від 31 серпня 2021 року зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, посадовими особами відповідача було встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22, частин третьої, п'ятої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (п. 2 Констатуючої частини Висновку).
Так, у п. 1 Констатуючої частини Висновку Відповідач, зокрема зазначає, що на порушення вимог частини п'ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовник у пункті 5 розділу III ТД вимагає документальне підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону у вигляді довідок, складених у довільній формі, проте така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним і може бути перевірена Замовником самостійно. Також, Замовник у пункті 5 розділу III ТД вимагає документальне підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 12, 13 частини першої статті 17 Закону у вигляді довідок, складених у довільній формі. Проте, суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, та інформації про відсутність (наявність) заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та, відповідно, інформація у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених пунктами 12, 13 частини першої статті 17 Закону. Так, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року № 1256, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018. Довідки про відсутність (наявність) заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи надають органи Державної фіскальної служби України відповідно до Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 вересня 2018 року за № 1102/32554. На порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у ТД для переможця процедури закупівлі невірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 12, 13 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 20.04.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником ТОВ ВФ «СЕРВІС». За результатами аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ ВФ «СЕРВІС» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що учасник ТОВ ВФ «СЕРВІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в тендерній документації. Відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником встановлено, що: «Учасник на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Замовника надає у складі своєї пропозиції довідку на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі, де учасник зазначає інформацію про чисельність та кваліфікацію персоналу (із обов'язковим зазначенням П.І.Б.), що планується до залучення для поставки товару / надання послуг / виконання робіт відповідно до предмета закупівлі. Для підтвердження наявності працівників у штаті Учасник надає трудові книжки або витяги із трудових книжок, цивільно-правові договори або трудові угоди співпраці Учасника з працівниками або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників». Так, учасником ТОВ ВФ «СЕРВІС» не надано у складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності працівників у штаті трудові книжки або витяги із трудових книжок, що не відповідає пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, та, відповідно, учасник ТОВ ВФ «СЕРВІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Також, відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником встановлено вимогу, що: «Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб'єктом господарювання. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію)». Учасником ТОВ ВФ «СЕРВІС» надано документи у складі тендерної пропозиції, які не засвідчені власноручним підписом та без накладання кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів, що не відповідає пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, та, відповідно, учасник ТОВ ВФ «СЕРВІС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Отже, Замовником на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ ВФ «СЕРВІС» у той час, коли учасник ТОВ ВФ «СЕРВІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Замовник на запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень стосовно вищезазначених питань надав 30.08.2021 інформацію, що не спростовує виявлених порушень Замовника.
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку (Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, (у разі наявності таких порушень) відповідач зазначає, про те, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись положеннями статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись із висновком відповідача КП «Безпечна та інноваційна освіт» ДМР звернулась до суду із позовом у даній справі.
Вирішуючи спір між сторонами суд першої інстанції виходив з того, що порушення виявлені під час моніторингу не підтверджені матеріалами справи, натомість висновок про проведення моніторингу не відповідає вимогам , які встановлюються для індивідуального правового акту.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Так, встановлені обставини справи свідчать, що у висновку від 31 серпня 2021 року зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, посадовими особами відповідача встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22, частин третьої, п'ятої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (п.2 Констатуючої частини Висновку).
У відповідності до положень п. 2) ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Згідно з ч.3 та ч. 5 ст. 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Згідно з абзацами 2 та 3 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об'єднавши лоти.
Згідно з п. 1 Констатуючої частини Висновку, порушення, фактично зводяться до твердження, що переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю Виробничою фірмою «СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не надано копій трудових книжок працівників, надано документи, які не засвідчені власноручним підписом та без накладання кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів, а відповідно Позивачем не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ ВФ «СЕРВІС» у той час, коли учасник ТОВ ВФ «СЕРВІС» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям через надання начебто не засвідчених у встановленому порядку документів.
Крім того, на думку відповідача, позивач безпідставно вимагав надання учасниками торгів довідок у довільній формі з інформацією, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.
Однак, такі висновки контролюючого органу про невідповідність Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничою фірмою «СЕРВІС» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям на думку суду є необгрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до матеріалів справи, вказаним підприємством належним чином було засвідчено копії документів, що подавались у складі тендерної пропозиції.
Так, згідно п. 5 розділу III (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) Тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону) для підтвердження наявності працівників у штаті Учасник надає трудові книжки або витяги із трудових книжок, цивільно-правові договори або трудові угоди співпраці Учасника з працівниками або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників.
Згідно з п. 1 розділу III (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) Тендерної документації вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію).
Разом з тим, у відповідності до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України» Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
Згідно зі ст. 6-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України як орган оскарження у сфері публічних закупівель має повноваження, визначені Законом України «Про публічні закупівлі», а також такі повноваження:
утворювати Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
визначати кількість комісій з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
затверджувати та оприлюднювати узагальнену практику розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
затверджувати та оприлюднювати Регламент роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
затверджувати та оприлюднювати методичні рекомендації для Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо специфіки розгляду комісіями скарг.
Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15.06.2020 р. було прийняте рішення № 11769-р/пк-пз, у якому зазначено, що надання документів (матеріалів та інформації), не засвідчених власноручним підписом учасника, які надані через електронну систему закупівель без накладання кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію), за умови, що єдиний файл КБП був накладений на всі файли тендерної пропозиції, не є підставою для відхилення пропозиції учасника.
Згідно матеріалів справи, встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича фірма «СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надало копії наказів про прийняття на роботу своїх працівників. Вказані обставини також не спростовуються відповідачем.
За вказаних обставин надання копій трудових книжок не є обов'язковим.
У складі тендерної пропозиції ТОВ ВФ «СЕРВІС» міститься файл «sign», який є кваліфікованим електронним підписом директора ТОВ ВФ «СЕРВІС» ОСОБА_1 , накладеним на всі файли тендерної пропозиції.
Таким чином, враховуючи рішення № 11769-р/пк-пз від 15.06.2020 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як органу, що затверджує та оприлюднює узагальнену практику розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, слід дійти висновку, що підписанням документів у складі тендерної пропозиції шляхом накладення єдиного файлу КЕП на всі файли тендерної пропозиції ТОВ ВФ «СЕРВІС» не допустили порушення умов тендерної документації.
Отже, зазначені обставини не могли слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВФ «СЕРВІС», а позивач приймаючи тендерну пропозицію не діяв у супереч закону.
Посилання відповідача на те, що іншу тендерну пропозицію було відхилено через ненадання учасником довідки довільного характеру, яка містить інформацію із відкритих джерел, суд вважає необгрунтованими, адже причиною відхилення пропозиції іншого учасника торгів було ненадання документів, що підтверджують наявність в Учасника автомобіля вантажопідйомністю від 0,4 т для забезпечення виконання договірних зобов'язань відповідно до предмету закупівлі, власного або орендованого транспорту, зокрема свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на власний транспорт або свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та договору оренди / користування / надання послуг терміном оренди / користування / надання послуг не менше, ніж до 31.12.2021 року.
Надаючи оцінку правомірності формуванню вимоги у висновку відповідача про зобов'язання позивач розурвати договір поставки, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, як видно з пункту 3 оскаржуваного висновку, відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Однак, договір поставки № 07/05-4 від 07.05.2021 року, укладений за результатами закупівлі укладено та наразі виконано у повному обсязі, що також підтверджується матеріали справи та не спростовується учасниками справи.
У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Південного офісу Держаудитслужби та правовий порядок розірвання такого договору.
Зазначаючи у висновку, що позивач повинен розірвати договір поставки із дотриманням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не зазначає яким чином позивач може це зробити, не посилається відповідач у на відповідні норм права, які дають змогу розірвати договір в односторонньому порядку з підстав наявності Висновку Держаудитслужби.
Таким чином, з в п. 3 констатуючої частими Висновку відповідач фактично спонукає позивача здійснити дії, які не відповідають вимогам чинного законодаства, що не відповідає принчипам обгрунтованості та законності ідивідуального акту.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду першої інстанції - відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 року в адміністративній справі №160/16556/21 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.
Постанова в повному обсязі складена 30.05.2022 року.
Головуючий - суддя О.О. Круговий
суддя Т.С. Прокопчук
суддя А.В. Шлай